（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市通州区人民法院（2010）通刑初字第464号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2010）二中刑抗终字第1772号。

2．案由：诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市通州区人民检察院，检察员：赵玉会（北京市人民检察院第二分院）
被告人：姜某，男，1968年出生，汉族，河南省禹州市人，初中文化，无业。2007年6月19日因本案被刑事拘留，同年7月27日经北京市公安局通州分局决定被重新取保候审，后外逃，2010年4月12日被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市通州区人民法院。
合议庭组成人员：代理审判员：于俊平。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；审判员：麻学军；代理审判员：易大庆。

6．审结时间
一审审结时间：2010年6月28日。
二审审结时间：2010年11月16日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年6月，被告人姜某伙同刘某（已判决）从北京市潘家园古玩市场购得新制工艺品25件，假称“从农村挖的出土文物”在北京市大兴区、朝阳区、通州区等地出售给尚某，骗得人民币2.1万余元；2007年6月19日11时许，被告人姜某伙同刘某在通州区马驹桥镇欲再次向尚某出售假出土文物时，被公安机关当场抓获。公诉机关认为，被告人姜某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法惩处。

2．被告辩称
被告人姜某对公诉机关指控的犯罪事实未作辩解。

（三）一审事实和证据
北京市通州区人民法院经公开审理查明：2007年6月，被告人姜某伙同刘某（已判决）从北京市潘家园古玩市场购得新制工艺品25件，假称“从农村挖的出土文物”在北京市大兴区、朝阳区、通州区等地出售给尚某，骗得人民币2.1万余元；2007年6月19日11时许，被告人姜某伙同刘某在通州区马驹桥镇欲再次向尚某出售假出土文物时，被公安机关当场抓获；扣押姜某赃款人民币5 100元，已发还被害人。
另经审理查明：2010年4月12日，被告人姜某主动到公安机关投案。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人尚某的陈述，证实被告人姜某在本市大兴区、朝阳区、通州区等地向其出售“文物”的事实，被告人姜某称所售“文物”是从农村挖出来的。
2．同案犯刘某的供述，证实其伙同被告人姜某，从北京市潘家园古玩市场购得新制工艺品25件，假称“从农村挖的出土文物”在北京市大兴区、朝阳区、通州区等地出售给尚某，骗得人民币21 000余元的事实。
3．被告人姜某供述，证实2007年6月，其伙同刘某（已判决）从北京市潘家园古玩市场购得新制工艺品25件，假称“从农村挖的出土文物”在北京市大兴区、朝阳区、通州区等地出售给尚某，骗得人民币2.1万余元；2007年6月19日11时许，其伙同刘某在通州区马驹桥镇欲再次向尚某出售假出土文物时，被公安机关当场抓获的事实。
4．辨认笔录，证实本案被告人姜某系向被害人尚某贩卖假文物的人。
5．扣押物品清单、发还物品清单，证实涉案款、物扣押发还情况。
6．物证照片，文物鉴定意见、估价鉴定结论，证实涉案物品特征及价值情况。
7．接报案经过、到案经过、破案经过、电话查询记录、在逃人员信息登记表、在逃人员登记撤销表，证实被告人姜某到案情况。
8．常住人口基本信息，证实姜某的身份情况。
9．刑事判决书，证实同案犯刘某的处理情况。

（四）一审判案理由
北京市通州区人民法院经审理认为：被告人姜某无视国法，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。通州区人民检察院指控被告人姜某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人姜某在取保候审期间脱逃，影响诉讼程序的正常进行，对其本应酌情从重处罚，但鉴于其能够自动投案，并能够如实供述自己所犯罪行，可以认定为自首，在对其量刑时适当予以考虑。鉴于在案发时公安机关已扣押被告人姜某部分违法所得发还被害人，本院在量刑时可对其酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市通州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，作出如下判决：
姜某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币2 000元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
北京市通州区人民检察院抗诉称：虽然原审被告人姜某到案后如实供述，但判决认定其属于自动投案存在法律适用上的错误。姜某因涉嫌诈骗罪于2007年6月19日被公安机关抓获，并于同年7月27日被取保候审，其首次到案的情形不属于自动投案。姜某取保候审期间脱逃，应给予否定性评价，即使后又自动归案，也应视为重新履行到案义务，而不应认定构成自动投案。
北京市人民检察院第二分院检察员的出庭意见为：姜某在取保候审期间脱保，未履行及时到案的义务，其后自动归案的行为系重新履行及时到案的义务，不符合自首的构成要件，不构成自首。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人姜某取保候审脱保后又归案的行为是在其本人意志的决定下自动为之，此行为兼具履行取保期间之报到义务和自动投案的双重属性，符合“自动投案”之本质属性，且其如实供述所犯罪行，应予认定自首。故北京市人民检察院第二分院及北京市通州区人民检察院所提出庭意见及抗诉意见不能成立，不予采纳。
原审被告人姜某无视国家法律，伙同他人虚构事实骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于姜某取保候审脱保后主动归案，并如实供述所犯罪行，系自首，且在案扣押部分赃款已发还被害人，量刑时可适当予以考虑。一审法院根据姜某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
本案审理过程中，对于犯罪人诈骗被害人2.1万元的犯罪事实没有异议，但对于犯罪人姜某是否构成自首存在分歧。
一种意见认为，犯罪人姜某在出售假出土文物时被当场抓获，其首次到案的情形不属于自动投案。其在取保候审期间脱逃，应给予否定性评价，即使其后又自动归案，也应视为重新履行及时到案的义务，不应认定构成自动投案，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。
另一种意见认为，犯罪人姜某取保候审脱保后又归案的行为是在其本人意志的决定下自动为之，此行为兼具履行取保期间之报到义务和自动投案的双重属性，符合“自动投案”之本质属性，且其如实供述所犯罪行，应当认定为自首。
我们同意第二种意见。主要理由如下：
第一，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据这一规定，“自动投案”的本质属性是犯罪人自愿将自己置于司法机关的控制之下，接受法律制裁。本案中犯罪人投案完全是出于个人意志支配之下的自愿行为，符合“自动投案”的本质特征。
第二，要正确认识对自动投案的时间限制。《解释》第一条规定，犯罪人应当在“尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措施”之前投案。但这一时间限制意在将自首与被动归案的坦白相区别。如果在被采取强制措施期间犯罪人脱离了办案机关的控制，案件便又回到了犯罪嫌疑人或被告人不在案的状态。这种情况下，犯罪人基于自己的意志积极主动地投案与未被采取强制措施之前投案，本质上并无差别。
第三，犯罪嫌疑人脱保后又自动归案，兼具履行取保期间之报到义务和自动投案的双重属性。首先，根据法律的平等适用原则，只要犯罪人的行为符合自首构成要件的就应当认定为自首，不能因为其具有其他法定义务或者恶劣情节就否定其自首。其次，履行法定义务与自动投案之间并不冲突，相反认定其自动投案对犯罪人履行其法定义务是一种鼓励和支持。再次，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定，“交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案”。而根据《道路交通安全法》第七十条的规定，上述行为也属于肇事者法定义务。可见，相关司法解释也确认了在犯罪人履行法定义务的同时能够成立自动投案。
第四，从自首立法意图上来看，自首制度旨在通过鼓励犯罪人自动投案，给其悔过自新的机会，使其不再继续作案。同时犯罪人的到案和如实供述有利于案件的及时侦破与审判，节约司法资源。将本案中这种情形认定为自动投案有利于鼓励在逃的犯罪嫌疑人自动归案，降低抓捕成本，节约司法资源，这与法律设置自首制度的立法意图是相符的。反之，如果彻底切断其自首的“退路”，则可能导致其自暴自弃，顽抗到底。
第五，将这种情况认定为自动投案并不会带来处罚上的不公。法律规定对犯罪以后自首的，只是“可以”从宽处罚，而不是“应当”从宽处罚。因此，认定自首与是否从宽处罚以及如何从宽处罚是两个不同的问题，二者之间并不是必然联系的。对于那些犯罪情节特别恶劣、罪行特别严重或者有其他恶劣情节的，在量刑时对其是否从宽以及从宽幅度都从严掌握，就能做到罪责刑相适应。
综上，一审和二审法院的判决是正确的。
（北京市高级人民法院　王东升）