（一）首部

1．判决书字号：江苏省南通市中级人民法院（2010）通中刑二初字第5号。

2．案由：内幕交易案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市人民检察院，检察员：何玮。
被告人：刘某，男，1965年生，汉族，案发前系江苏省南京市经济委员会主任。因本案于2009年12月30日被逮捕。
辩护人：周羽正、刘伟，江苏三法律师事务所律师。
被告人：陈某，女，1964年生，汉族，系被告人刘某之妻。因本案于2009年12月30日被逮捕。
辩护人：高明、孙爱国，江苏爱信律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱葛健；审判员：郭庆茂；代理审判员：方永梅。

6．审结时间：2010年12月20日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年2月至4月间，被告人刘某受南京市人民政府指派，代表南京市经济委员会参与中国电子科技集团公司第十四研究所（以下简称十四所）及其下属企业国睿集团有限公司与高淳县人民政府洽谈重组江苏高淳陶瓷股份有限公司（以下简称高淳陶瓷公司）过程，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，将该信息告知被告人陈某。后被告人刘某、陈某经共谋，在价格敏感期内，以出售所持其他股票、向他人借款人民币400万元所得资金，并使用其家庭控制的刘某1、刘某2、费某、刘某3等人的股票账户，由陈某在其办公室通过网上委托交易方式先后买入共计614 022股的高淳陶瓷流通股，抛出后非法获利人民币7 499 479.22元。为支持以上指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人刘某、陈某的供述和辩解、证人证言、书证股票账户交易记录等、物证电脑主机、勘验、检查笔录等证据。并据此认为，被告人刘某作为内幕信息知情人员，与被告人陈某共谋，在价格敏感期内利用该信息进行股票交易，情节严重，两被告人的行为均构成内幕交易罪。本案系共同犯罪，被告人刘某是主犯，被告人陈某是从犯。提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人刘某辩称：（1）其仅是十四所与高淳县政府商谈重组高淳陶瓷公司的牵线联系人，对于重组的谈判过程、谈判能否成功并不清楚，其不是内幕信息知情人。（2）其购买高淳陶瓷股票时，内幕信息尚未形成，不能因为其买卖该股票就认为利用了内幕信息。（3）其购买高淳陶瓷股票时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人刘某无罪，主要理由是：（1）被告人刘某是政府机关公务人员，作为内幕交易罪的犯罪主体不适格。（2）被告人刘某所知悉的信息不属内幕信息。（3）侦查机关在2010年3月30日移送审查起诉以后再补充证据材料，属程序违法，这部分证据应当予以排除。（4）中国证监会、上海证券交易所法律部出具的函件，属于法律未作规定的单位作证，主体不适格，应当予以排除，并申请法庭通知上述函件的经办人员出庭接受质询。
被告人陈某辩称：其购买高淳陶瓷股票时，并不知道刘某从事的工作性质，没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪。刘某让其买卖高淳陶瓷股票是事实，自己很后悔。请求法庭从宽处理。
其辩护人的辩护意见为：指控被告人陈某犯内幕交易罪的事实不清，证据不足。主要理由是：（1）中国证监会出具的两份认定函作为证据不具有合法性，认定函的内容不具有客观真实性；（2）现有证据不能证明刘某在2009年3月6日之后将内幕信息告知过陈某。刘某与陈某共谋的是买股票，但不是共同利用内幕信息，不构成共同犯罪。

（三）事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经公开审理查明：
1．被告人刘某牵线重组洽谈，获悉内幕信息的事实
2009年1月，中国电子科技集团公司第十四研究所为做强该所下属企业国睿集团有限公司（以下简称国睿集团），欲通过一家上市公司进行资产重组“借壳”上市，以配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”的实施。时任南京市经济委员会（下称南京市经委）主任的被告人刘某受南京市政府的指派，负责牵线联系十四所与高淳县政府洽谈由十四所重组江苏高淳陶瓷股份有限公司事宜。2月上旬，被告人刘某介绍十四所与高淳县政府有关领导见面商谈、陪同实地考察，其时双方均表达了合作意向。2月中下旬，被告人刘某又约双方联系人到其办公室，指导双方在磋商后出台合作方案。3月6日，由十四所草拟的《合作框架》形成初稿，条款包括高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司股权转让给十四所、使其成为该公司第一大股东、实际控制人等内容。后洽谈双方对合作框架多次进行磋商、修改。期间，双方将合作谈判进展情况告知被告人刘某，被告人刘某即向南京市政府分管领导作了汇报。4月19日，十四所将双方最终商定的《合作框架意向书》送至南京市经委，被告人刘某在该意向书上作为鉴证方签名并加盖南京市经委公章后，出席洽谈双方签署《合作框架意向书》的签字仪式。4月20日，高淳陶瓷股票在股市开盘后出现涨停。同日，高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正在筹划重大资产重组事项，高淳陶瓷股票自4月21日起停牌。4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易后价格上扬，在该股票的交易日内连续10个涨停。
高淳陶瓷公司于2003年1月在上海证券交易所上市。在十四所重组前，高淳县国有资产经营（控股）有限公司持有高淳陶瓷公司国有股，占该公司总股本的31.33%，是该公司第一大股东、实际控制人。
2．被告人刘某、陈某进行内幕交易的事实
2009年2月、3月，在被告人刘某牵线联系高淳陶瓷公司资产重组期间，被告人刘某将重组信息透露给在南京证券有限责任公司（以下简称南京证券公司）工作的配偶被告人陈某。在被告人刘某的授意下，被告人陈某分别于4月1日、7日、8日，在南京证券公司其办公室以电脑网上委托交易的方式，通过家庭实际控制的刘某1、费某股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计45 800股，支付人民币共计318 271.60元；4月13日，又通过家庭实际控制的刘某3股票交易账户，买入高淳陶瓷股票10 100股，支付人民币72 975元。
4月初，被告人刘某决定向他人借款并授意被告人陈某以借款资金购买高淳陶瓷股票。4月13日、14日，被告人刘某向蒋某借得款项共计300万元。被告人陈某分别于4月13日、14日、15日，通过刘某1和临时借用刘某2的股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计419 500股，支付人民币共计2 999 718.21元。4月15日，被告人刘某向薛某借得款项100万元。同日，被告人陈某通过费某股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计138 622股，支付人民币1 000 218.39元。
5月初，被告人刘某授意陈某、刘某1将上述股票交易账户的所有高淳陶瓷股票在复牌后尽快卖出。自5月22日高淳陶瓷股票复牌至6月24日期间，刘某1、刘某2以及被告人陈某通过电脑网上委托和电话委托等交易方式，将刘某1、刘某2、费某、刘某3股票交易账户中的614 022股高淳陶瓷股票全部卖出，收入金额人民币共计11 890 662.42 元。
综上，被告人刘某、陈某于2009年4月1日至4月15日期间，买入高淳陶瓷股票共计614 022股，支付人民币共计4 391 183.20元；自2009年5月22日至6月24日期间，将高淳陶瓷股票全部卖出，收入金额人民币共计11 890 662.42元，非法获利人民币共计7 499 479.22 元。
2010年3月17日、4月22日，中国证券监督管理委员会先后作出《关于刘某等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》、《关于刘某等人涉嫌内幕交易案有关事项的补充认定函》，认定：2009年3月6日，十四所与高淳县政府商洽重组高淳陶瓷公司，并形成合作框架初稿等事项，在公开披露前属于《证券法》第七十五条规定的内幕信息；刘某属于《证券法》第七十四条规定的证券交易内幕信息的知情人；内幕信息的价格敏感期为2009年3月6日至4月20日。
案发后，被告人刘某、陈某退出全部违法所得。侦查机关扣押涉案电脑主机一台，冻结涉案股票账户和资金账户。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人刘某及陈某的供述及自书材料；
2．证人沈某等人的证言笔录；
3．在职文件、事业法人证书等书证；
4．搜查笔录；
5．扣押物品、文件清单；
6．调取证据清单；
7．冻结账户通知书。

（四）判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：
1．关于被告人刘某知悉的信息是否为“内幕信息”问题
《证券法》规定，内幕信息是证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括：持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。
本案中，中国证监会作出关于2009年3月6日十四所与高淳县政府商谈由十四所重组高淳陶瓷公司，并形成合作框架，以上事项在公开披露前属于内幕信息，价格敏感期为2009年3月6日至4月20日的认定意见，有充分的事实依据和法律依据。被告人刘某关于其购买高淳陶瓷股票时内幕信息尚未形成的辩解及其辩护人关于被告人刘某知悉的信息不属内幕信息的辩护意见均不能成立。
2．关于被告人刘某是否为内幕信息知情人员的问题
《刑法》第一百八十条规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。《证券法》第七十四条规定证券交易内幕信息的知情人包括相关公司人员、证券监管人员以及国务院证券监督管理机构规定的其他人。
本案中，被告人刘某代表南京市经委，作为十四所与高淳县政府洽谈十四所对高淳陶瓷公司资产重组事项的南京市政府部门联系人，参与了重组过程。期间，洽谈双方均多次告知刘某合作谈判的进展情况，刘某也多次向南京市政府分管领导进行汇报。被告人刘某是因其担任的行政机关职务、履行其工作职责而获悉了内幕信息。被告人刘某在价格敏感期内外借巨资买入巨额高淳陶瓷股票，谋取巨额利益的行为，也充分证明其是内幕信息知情人。作为国务院证券监督管理机构的中国证监会作出被告人刘某属于《证券法》第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人的认定，有充分的事实依据和法律依据，应予采信。被告人刘某关于其不是内幕信息知情人的辩解，及其辩护人关于被告人刘某是政府机关公务人员、作为内幕交易罪的犯罪主体不适格的辩护意见均不能成立。
3．关于被告人陈某是否构成共同犯罪的问题
经查，被告人刘某和陈某是夫妻关系，被告人刘某知悉十四所重组高淳陶瓷公司的内幕信息，并泄露给陈某的事实，有两被告人的供述在卷佐证。被告人陈某在刘某的授意下，通过家庭实际控制的多个股票交易账户，将刘某所借巨资，以及卖出其他股票所得资金全部买入高淳陶瓷股票，获得非法利益。上述事实充分说明被告人陈某主观上知道高淳陶瓷公司资产重组的信息，其客观上实施具体操作股票交易、帮助实现犯罪目的的行为，构成共同犯罪。被告人陈某的辩护人关于不构成共同犯罪的辩护意见不能成立。
4．关于中国证监会认定函及上海证券交易所法律部的出函可否作为证据采信的问题
经查，中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关，司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，具有证明力。中国证监会出具认定函是对相关部门答复的职务行为，不是单位作证行为。
至于上海证券交易所法律部受侦查机关的委托，经该所有关部门对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，既与两被告人的供述、相关证人证言相一致，又与书证涉案账户股票交易的明细情况互相印证，亦具有证明力。因该回函所证明的案件事实已经查清，函件经办人员无必要再到庭作证。故两被告人的辩护人关于中国证监会、上海证券交易所法律部出具的函件不应作为本案的证据采用、应予排除的辩护意见不能成立，被告人刘某的辩护人要求出具上述函件的经办人员出庭接受质询的申请，不予采纳。
此外，对被告人刘某和陈某所提买入高淳陶瓷股票之时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪的辩解，经查：行为时是否意识到犯罪，反映行为人主观恶性程度，可在量刑时酌情考量。但行为人对其行为的法律性质和法律后果存在认识上的错误，不影响司法机关对其行为性质的认定和追究。
对被告人刘某的辩护人关于侦查机关在2010年3月30日移送审查起诉以后再补充证据材料属程序违法，应当予以排除的辩护意见，经查：刑事诉讼活动以事实为根据，以法律为准绳。在审查起诉阶段，公诉机关认为证据不足，可以要求侦查机关补充收集，但对以何种方式提出要求或者侦查机关主动补充收集、调取证据材料，进一步核实有关案件事实，法律上并无禁止性的规定。故该辩护意见难以成立。
综上，被告人刘某、陈某的辩解，以及各辩护人的辩护意见，均不能成立，均不予采纳。
综上，被告人刘某作为十四所与高淳县政府洽谈十四所重组高淳陶瓷公司事项的南京市政府部门联系人，因履行工作职责获取了内幕信息，是内幕信息知情人员。在内幕信息尚未公开前，被告人刘某向被告人陈某泄露该信息，共同利用所知悉的内幕信息进行股票交易，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，应予支持。本案系共同犯罪，被告人刘某起主要作用，是主犯，应对全案担责；被告人陈某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘某、陈某均是初犯、偶犯，案发后退出全部赃款，在庭审中认罪态度较好，均酌情从轻处罚。根据宽严相济的刑事政策，综合被告人陈某作为非身份犯，受被告人刘某的指使、被动实施内幕交易行为的犯罪情节和悔罪表现，法院依法对其免除处罚。

（五）定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条，作出如下判决：
1．刘某犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币750万元。
2．陈某犯内幕交易罪，免予刑事处罚。
3．刘某、陈某违法所得人民币7 499 479.22元予以追缴，上缴国库。

（六）解说
近年来，随着我国证券市场不断发展，内幕交易案件也呈上升势头。内幕交易的存在，违反公开、公平、公正的证券市场规则，不但损害了广大投资者的利益，影响上市公司正常发展，还会对证券市场的整体运作产生不良影响。必须严厉打击内幕交易行为，运用法律的手段，特别是刑法的手段对其予以遏制，是拥有证券市场的国家的共识。我国《刑法97》第一百八十条设立内幕交易、泄露内幕信息罪这一罪名，《刑法修正案（一）》、《刑法修正案（七）》对该罪名的罪状进一步进行了修订，惩治此类犯罪便有了刑法上的依据。但由于该刑法条文是高度概括性的规定，且到目前为止仍未出台相关司法解释，给司法实践中查处此类犯罪带来一定困难。本案作为我国首例国家工作人员因内幕交易被追究刑责的案件，对内幕交易案中的一些疑难之处的思考和认定，无疑具有参考示范作用，并能为今后此类案件的审理提供一些启示和借鉴。
1．内幕信息的界定
认定内幕交易犯罪，存在“内幕信息→知情人员→知情人员利用内幕信息从事内幕交易→达到追诉标准”这样的一个内在逻辑关系。显然，内幕信息的存在是行为人实施犯罪必不可少的前提条件。同时，对内幕信息价格敏感期的准确界定也是正确审案的首要条件。知悉内幕信息的人不必然实施内幕交易犯罪，但实施内幕交易犯罪必然利用了内幕信息。
现行《刑法》第一百八十条规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。在我国目前法律体系中，规定内幕信息范围的位阶最高的法律是《证券法》。该法第七十五条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”
从以上规定可以看出，内幕信息具有以下特征：一是相关性，即该信息与证券发行及证券、期货交易等活动相联系；二是秘密性（未公开性），即有关的重要信息和资料尚未通过法定的方式向社会公众和投资者公开，该信息处于保密状态，公众尚未获取或者经合法渠道无法获取；三是重要性（价格敏感性），即该信息公开后能够对证券、期货的市场价格产生下跌或上扬的实质性影响，从而使证券、期货的持有人获利或者遭受损失。《上市公司信息披露管理办法》就内幕信息的公开披露问题专门作出了规定。在内幕信息依法披露前，应当被采取必要且充分的保密措施，任何知情人均负有保密责任，不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。
本案中，从参与主体和内容看，高淳陶瓷公司资产重组，属于持有公司5%以上股份的股东持有股份、控制公司的情况发生较大变化的重大事件；由十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。上述事项均与高淳陶瓷股票的交易活动相联系，具有相关性。从时间上看，2009年3月6日的《合作框架》是双方洽谈内容的第一次书面化，虽双方对洽谈重组方案有几易其稿、不断完善的过程，但所涉十四所受让国有股、成为公司第一大股东和实际控制人等内容始终被保留，即十四所重组高淳陶瓷公司“借壳”上市的总思路从一开始即已确定。从知情范围看，自2009年3月6日形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司发布停牌公告，向社会公开披露重大资产重组事项前，知悉人控制在很小的范围内，具有秘密性。从影响力看，因高淳陶瓷公司于停牌期间发布一系列公告信息，在2009年5月22日复牌交易后，高淳陶瓷股票连续10个涨停，充分说明资产重组事项对股票市场价格的重大影响，具有重要性（价格敏感性）。由上述可见，2009年3月6日十四所与高淳县政府商谈由十四所重组高淳陶瓷公司并形成《合作框架》初稿，该事项在公开披露前完全具备内幕信息的三个特征，应认定为内幕信息。
2．知情人员的界定
在我国目前法律体系中，规定知情人员范围的位阶最高的法律同样是《证券法》。该法第七十四条列举式地规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员；公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。”
根据以上规定，知情人员是由于各种关系而接触到内幕信息的人员。包括两大类：（1）内部人员，是指持有发行人的证券，或者在发行人或与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，以及公司的大股东。此类人员由于工作或投资关系，能够最先决策、接触核心机密。这是内幕交易最典型也是最常见的主体。（2）与内部人员有密切关系的人员，是指由于行使职责或者与公司有契约关系而具有信息优势的人员。又分两种情形：一是由于履行法定职责的职务便利而成为知情人员，主要是指行使证券监督管理职能机构的工作人员和由于履行工作职责（如政府机构人员、证券交易所）接触到内幕信息的其他人员。如上市公司发生重大并购、资产重组，须依法履行报批核准程序，因此主管机关的国家工作人员也会较早地获取内幕信息。二是与发行人有业务往来关系而成为知情人员，是指由于工作关系而参与证券交易的社会中介机构或证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员。其中社会中介机构的有关人员，主要是指发行人聘请的律师事务所、审计师事务所、会计师事务所、资产评估机构及投资顾问机构的有关人员。另外，根据《刑法》第一百八十条的规定，非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，同样构成内幕交易罪的主体，指的是前两大类知情人员获取内幕信息后，透露给第三人，由第三人从事内幕交易。发生此种情形，知情人员泄露内幕信息，接受信息者从事内幕交易，均违反证券市场规则。
本案中，犯罪人刘某代表南京市经委，作为十四所与高淳县政府洽谈高淳陶瓷公司资产重组事项的南京市政府部门联系人，参与了重组过程。期间，洽谈双方均多次告知刘某谈判的进展情况，刘某也多次向南京市政府分管领导进行汇报。刘某是因其担任一定的行政机关职务、履行其工作职责的职务便利，获取了对证券交易价格有重大影响的尚未公开的信息，是内幕信息的知情人员。
3．内幕交易共同犯罪的认定
如前所述，在知情人员将获取的内幕信息透露给他人，由他人从事内幕交易的情形下，如达到法定追诉标准，信息提供人构成泄露内幕信息罪，接受信息并从事内幕交易之人构成内幕交易罪。但本案的特殊之处在于，犯罪人刘某和陈某是夫妻关系，二人是利益共同体，从事证券交易的收益归二人共同所有，风险由二人共同承担。刘某因履行其工作职责的职务便利，获悉内幕信息后告知陈某；陈某则通过家庭实际控制的多个股票交易账户，从事内幕交易，获得非法利益后归二人共同所有。从刘某的角度，其是内幕信息的知情人员，但没有亲自实施内幕交易，而是指使其妻实施，在共同犯罪中是提议者、策划者；从陈某的角度，其在刘某的授意下，客观上实施具体操作证券交易的行为，帮助实现犯罪目的。因此，二人所实施的行为均属于内幕交易犯罪的组成部分，缺一不可，构成内幕交易罪的共犯。
综上，本案的处理是正确的，值得司法机关在处理类似问题时加以借鉴。
（江苏省南通市中级人民法院　方永梅）