（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2010）刑字第55号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2010）刑终字第1547号。

2．案由：非法吸收公众存款案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：付晓梅。
被告人（上诉人）：肖某，女，33岁，北京市人，汉族，高中文化，原系北京中行亚太科贸有限公司销售部经理。2009年8月4日因本案被逮捕。
辩护人：侯来旺，北京市旺隆律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴小军；人民陪审员：席久义、孙冀鹏。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白波；审判员：赵静；代理审判员：陈丹。

6．审结时间
一审审结时间：2010年6月4日。
二审审结时间：2010年8月4日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年5月至8月间，杨某（已判决）以北京中行亚太酒店管理有限公司（后变更为被告单位北京中行亚太科贸有限公司）的名义与中国人民解放军总医院第二附属医院签订合作开发“玉泉山康复保健中心”项目协议书。为筹集项目基金，杨某私刻了中国人民解放军总医院第二附属医院玉泉山康复保健中心公章，被告人肖某伙同杨某、冯某（另案处理）以北京中行亚太科贸有限公司和康复保健中心名义，以支付高额利息的手段，非法向社会公众销售“健益宝”理财产品，与朱某（男，51岁，北京市人）等99人签订125份合同，吸收存款金额共计人民币1 774万元。北京市朝阳区人民检察院认为，被告人肖某作为单位直接责任人员无视国法，违反国家规定，在社会上以销售理财产品的形式公开吸收公众资金，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。

2．被告辩称
被告人肖某辩称其不知道涉案项目是非法的，不具备犯罪的主观故意。
其辩护人的辩护意见为：在案证据不能证明被告人肖某是北京中行亚太科贸有限公司员工，被告人肖某不是单位犯罪的直接责任人员，不具有非法吸收公众存款的犯罪故意，故公诉机关指控被告人肖某犯罪事实不清，证据不足，建议法庭宣告无罪。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：杨某（已判刑）系北京中行亚太科贸有限公司（原北京中行亚太酒店管理有限公司，以下简称中行亚太公司）法定代表人，被告人肖某系中行亚太公司销售部经理。2007年5月至8月期间，中行亚太公司以筹集该单位与中国人民解放军总医院第二附属医院（原309医院）合作开发的玉泉山康复保健中心所需项目资金的名义，向朱某等99人发售带有返利性质的“健益宝”理财产品295份，非法吸收公众存款达人民币1 774万元。被告人肖某在杨某的安排下，负责上述理财产品的销售工作。2009年6月28日，被告人肖某被抓获归案。公安机关扣押被告人肖某的蒙迪欧轿车1辆（车牌号：京MXXXX3，含机动车行驶证1本、车钥匙1把，暂扣于北京市公安局经货处）在案。
上述事实有下列证据证明：
1．证人朱某、郑某、李某、陈某、邹某、田某、巢某、贾某、冯某1、张某、黄某、王某、朱某1、裘某、丁某、郑某1、赵某、孟某、魏某、李某1、王某1、孟某1、朱某2、张某1、盛某、王某2、周某、边某、廖某、张某2、张某3、朱某3、吕某、尹某、高某、廖某1、王某3、张某4、刘某、魏某1、王某4、祝某、何某、陈某1、王某5、董某、李某2、刘某1、王某6、董某1、赵某1、王某7、王某8、燕某、汪某、曹某、刘某2、张某5、黄某1、谷某、鲁某、李某3、于某、林某、孟某2、刘某3、刘某4、潘某、程某、刘某5、贾某1、徐某、赵某2、赵某3、严某、郑某2、吴某、高某1、李某4、苏某、王某9、袁某、高某2、赵某4、邢某、张某6、仲某、李某5、任某、周某1、李某6、王某10、张某7等人的证言及《合同书》、《担保合同》、收据，证明：2007年5月至8月期间，中行亚太公司向朱某等99人销售“健益宝”理财产品295份，销售金额共计人民币1 774万元。
2．中国银行业监督管理委员会北京监管局出具的证明材料，证明：该局未向中行亚太公司颁发过《金融许可证》。
3．证人卜某、丹某（中国人民解放军总医院第二附属医院副院长、医务部科长）的证言，证明：该院曾与中行亚太公司签订合作开发康复保健中心的协议，并同意对方以康复保健中心的名义对外销售会员卡，但杨某的中行亚太公司自行对外销售了带有返利性质的“健益宝”理财产品。
4．《中国人民解放军总医院第二附属医院营区“教堂楼”及后山“圣母院楼”投资合作协议》、《康复保健中心医疗保健项目合作协议》，证明：中国人民解放军总医院第二附属医院与中行亚太公司签约合作建设“中国人民解放军总医院玉泉山康复保健中心”。
5．文检鉴定书，证明：《合同书》270份、《补充条款》43份上加盖的“中国人民解放军总医院第二附属医院玉泉山康复保健中心”的印章是伪造的。
6．证人王某11（中行亚太公司办公室工作人员）的证言，证明：上述伪造的公章是杨某授意其私刻的。
7．证人杨某的证言，证明：其于2007年5月至8月间，以中行亚太公司的名义与中国人民解放军总医院第二附属医院签订合作开发“玉泉山康复保健中心”项目协议书。为筹集项目基金，其让王某11私刻了中国人民解放军总医院第二附属医院玉泉山康复保健中心公章，以中行亚太公司和康复保健中心的名义，向社会公众销售带有返利性质的“健益宝”理财产品，吸收存款金额共计人民币1 700多万元。肖某在公司任销售经理，负责理财产品的销售工作。
8．证人冯某的证言，证明：2007年5月至8月期间，其曾帮助中行亚太公司销售过该公司与玉泉山康复保健中心进行合作的“健益宝”理财产品。销售合同先由冯某按照杨某的要求起草，再由杨某审阅后确认。该理财产品的销售金额共计人民币1 700余万元。理财产品的销售具体由肖某负责。2007年5月，其与肖某签订一份销售协议，每周其按销售额的2%给销售部结一次账。
9．证人陈某2、蒋某、穆某、金某、郑某3、白某、邹某1（该公司业务员）、门某、蔡某（该公司会计）、牛某（该公司办公室主任）的证言，证明“健益宝”理财产品的销售情况；另证明：肖某是销售经理，具体负责业务员的培训和销售理财产品。
10．证人杨某1（北京蓝雨艺宏广告有限公司工作人员）的证言，证明：该公司为中行亚太公司“健益宝”理财产品作广告代理。
11．证人顾甦（北京鸿泰美嘉投资担保有限公司法定代表人） 的证言，证明：该公司为中行亚太公司进行投资担保。
12．企业法人营业执照，证明：北京中行亚太科贸有限公司及北京中行亚太酒店管理有限公司的工商登记情况。
13．《关于中行亚太公司2007年5月至8月资金情况的专项审计报告》，证明：包括销售上述295份产品收入的人民币1 774万元在内，中行亚太公司取得收入共计人民币19 471 631.79元。其中用于康复保健中心支出人民币3 574 726元，非用于康复保健中心支出人民币11 687 880.65 元，用于向客户返利支出人民币280 867元。
14．北京市朝阳区人民法院（2008）朝刑初字第2655号刑事判决书，证明：中行亚太公司和杨某因犯非法吸收公众存款罪于2008年12月被判刑。
15．扣押物品清单、机动车信息，证明扣押在案物品的相关情况。
16．公安机关出具的证明材料，证明：被告人肖某于2009年6月28日被抓获归案。
17．被告人肖某在公安机关的供述，证明：2008年3月初，我通过冯某介绍到中行亚太公司任销售部经理，负责招聘业务员、组织业务员培训、联系广告宣传和销售“健益宝”理财产品。公司法定代表人杨某说中行亚太公司与解放军309医院合作开发玉泉山康复保健中心项目，中行亚太公司为该项目的投资方，因缺乏资金准备以对外销售理财产品的方式来募集该项目资金，理财产品每份6万元，3年期年收益是11%，公司按月向客户返利；同时购买理财产品的客户还可得到3张医院的免费体检卡。冯某给销售部提成2%，我从中提1%，另1%给业务员。我每周向杨某和冯某上报销售情况，2007年5月底到8月底，共销售290多份，销售总额为1 700多万元。我没见过相关部门允许销售“健益宝”理财产品的审批手续。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人肖某身为单位直接责任人员，为牟取非法利益，违反国家有关规定，伙同他人以公司名义非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。关于被告人肖某所提其不知道涉案项目是非法的，不具备犯罪的主观故意的辩解及其辩护人所提在案证据不能证明被告人肖某是北京中行亚太科贸有限公司员工，被告人肖某不是单位犯罪的直接责任人员，不具有非法吸收公众存款的犯罪故意的辩护意见，经查，根据我国刑事法律对单位犯罪其他直接责任人员的认定标准，其他直接责任人员系在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。本案中被告人肖某受雇担任中行亚太公司销售部经理，在未见公司具备销售理财产品资质的情况下，在杨某的安排下，负责招聘业务员、组织业务员培训，采用返还高额利息的手段，积极实施非法吸收公众存款的具体行为；作为单位的直接责任人员，被告人肖某在主观和客观上均符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故被告人肖某的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。在单位共同犯罪中，中行亚太公司、杨某在共同犯罪中起决定性的策划、领导作用，罪责明显高于肖某，有必要区分其在共同犯罪中的主从地位，以做到罪责刑相适应。故本院认定被告人肖某在共同犯罪中是从犯，对其所犯罪行依法予以减轻处罚。在案物品一并处理。对于未能追缴的违法所得，依法责令被告人退赔。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条，作出如下判决：
1．肖某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币5万元。
2．责令肖某与北京中行亚太科贸有限公司、杨某共同退赔人民币13 036 366.31元，分别予以发还［含在案的蒙迪欧轿车一辆之变价款，参见本院（2008）朝刑初字第2655号刑事判决书主文第四项］。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人肖某上诉称：其不是北京中行亚太科贸有限公司的员工，且按照正常程序销售产品，获得佣金，没有犯罪的主观故意，不构成非法吸收公众存款罪。
其辩护人的辩护意见为：肖某不是北京中行亚太科贸有限公司的员工，双方不存在雇佣关系；肖某不具有犯罪的主观故意，一审判决事实不清，判决错误，建议二审法院作出公正判决。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人肖某作为单位的直接责任人员，违反国家有关规定，以单位名义非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。关于肖某及其辩护人所提肖某不是北京中行亚太科贸有限公司的员工，双方不存在雇佣关系的上诉理由及辩护意见，经查，肖某在杨某的指挥下参与公司的销售工作，担任销售部的主要负责人，并以北京中行亚太科贸有限公司的名义对外销售理财产品，符合刑法中共同犯罪的构成要件。关于肖某所提其按照正常程序销售产品，获得佣金，没有犯罪的主观故意，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及其辩护人所提肖某不具有犯罪的主观故意，一审判决事实不清，判决错误的辩护意见，经查，根据国家法律的规定，销售理财产品必须获得《金融许可证》，北京中行亚太科贸有限公司不是金融机构，也没有销售理财产品的许可证，但肖某等人仍以该公司的名义销售理财产品，其行为严重扰乱了国家的金融管理秩序，且造成巨额损失无法追回，其对自己行为所造成的危害后果理应明知，故一审法院认定肖某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，肖某的辩解及辩护人的辩护意 见无事实根据和法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据肖某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决、定罪及适用法律正确；鉴于肖某系从犯，对其减轻处罚的量刑适当，对扣押物品及违法所得的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案审理的焦点有三：一是单位实施非法吸收公众存款犯罪中，如何认定自然人行为人的主观故意；二是在单位犯罪中，行为人未与单位签订劳动合同，能否认定为单位犯罪中的其他直接责任人员；三是单位犯罪中，如何区分主从犯。
1．单位非法吸收公众存款案中，行为人主观故意如何认定？
非法吸收公众存款罪要求行为人主观上具有非法吸收公众存款的故意。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面。认识因素是指行为人认识到自己所实施行为是法律所禁止的行为，意志因素是指希望或者放任该行为所可能引起的危害结果发生。对于本案，认定被告人主观上是否具有非法吸收公众存款的故意，首先要对被告人客观行为的性质进行界定，在此基础上，综合案件证据材料，判断被告人主观上对于该行为的性质是否有认识，是否意识到其行为具有违法性。
非法吸收公众存款，在客观行为方式上包括非法吸收公众存款和变相吸收公众存款两种形式。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定，所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会公众吸收资金、出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同。两种形式的典型特征都是向社会公众承诺在一定期限内还本付息或给付回报。
国家为保证对社会资金流通的有效管理和调控，对吸收公众存款行为实行特许经营，现行法律对此也做出明确规定，《商业银行法》第十一条第二款中规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。对于公众存款的非法吸收，一是体现为主体的不合法，即不具备经营资格的单位或者个人从事了向社会公众吸收存款的行为；二是行为方式不合法，即行为人虽然具备相应资格，但通过抬高利率等不合法的手段吸收公众存款。刑法理论通说认为本罪的非法吸收指的是主体不合法，从具体实践情形来看，在吸收公众存款的过程中，往往是不合法主体通过许诺给予高于同期银行利息的方式吸引客户存款，主体不合法和行为不合法混合在一起，但成立本罪的非法性首要在于主体的非法性。
就本案而言，中行亚太公司为募集项目资金，以支付高额利息的手段，向社会公众销售“健益宝”理财产品，前后与99人签订了125份合同，共吸收资金达人民币1 774万元。该行为虽然是以购销合同的形式向社会公众推销理财产品，从形式上看双方约定的是投资回报事项，但实质上却是向社会不特定对象承诺还本付息的吸收资金的行为。中行亚太公司的工商登记经营范围为酒店管理等项目，并未注明金融业务项目，且该公司也未取得银行监管部门颁发的《金融许可证》，不具备从事金融业务的经营资格。中行亚太公司在不具备从事金融业务资质的情况下，采取还本付息的方式向社会公众吸收资金，系不法主体非法吸收公众存款。
犯罪人肖某在中行亚太公司法定代表人杨某的指挥下参与公司的销售工作，负责“健益宝”理财产品的具体销售。从客观方面来看，肖某的行为是未经允许的向社会公众吸收存款的违法行为，但评判该行为是否有责、是否应承担刑事责任，还要看其对于该行为的违法性是否具有主观上的认知。肖某及其辩护人以肖某主观上不知道涉案项目是非法的，达不到认识违法性程度为由辩称肖某不具备犯罪故意，不构成犯罪的意见，我们认为是不能成立的。
司法过程中，评判行为人对于其行为性质的认识，并不仅仅依靠被告人的供述，而是在考察被告人客观行为的基础上，依据一般社会人的认识标准，判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度，从而判定其是否认识到自身行为的违法性。而且这种法律禁止性的认识，也并不要求行为人对于法律规定有具体明确的认识，而是一种观念上的盖然性认识，这种认识以未超出其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度。
吸收公众存款，系通过还本付息的方式向社会不特定的人借款。实际生活中，当企业或其他市场主体资金不足时，常通过银行贷款、发行股票、债券等方式进行融资，而不是直接承诺以同等银行利息或者高额利息的方式向社会不特定对象吸收资金。后种行为的非法性，处于一般社会公众的认知范围内，而且该情形中也未包含有专业性、术语性的规范内容，并非只有达到一定知识层次的人才具有的违法性认识。因此，依据社会一般人的观念，一个从事酒店经营和管理的公司，以开发项目为名，向公众吸收资金，还本付息，实质就是非法吸收公众存款的行为。
综观全案，中行亚太公司并非金融机构，在没有特许经营资格的情况下，面向社会公众通过销售理财产品的方式，吸收公众资金，显系违法行为。作为该公司销售部的负责人，犯罪人肖某对此行为的性质应具有相应的认识，该认识在其认知能力范围之内。在明知行为违法性及危害结果的情况下，肖某仍积极参与实施，放任危害结果的发生，说明其主观上具有非法吸收公众存款的故意。
2．单位犯罪中，行为人未与单位签订劳动合同，能否认定为其他直接责任人员？如何认定主从犯？
本案中，犯罪人肖某具体参与了中行亚太公司的“健益宝”理财产品销售工作，但未与中行亚太公司签订书面的劳动合同；在薪酬方面，中行亚太公司也未向其发放工资，而是根据销售业绩进行提成。对于在单位犯罪中，未与单位签订劳动合同的行为人，应如何评判其身份及在单位犯罪中的地位和作用大小，也是控辩双方争议的另一焦点所在。
公诉机关认为肖某作为中行亚太公司的销售经理，具体组织、参与了“健益宝”理财产品的销售工作，应以单位犯罪中的其他直接责任人员追究其刑事责任。肖某辩护人认为肖某与中行亚太公司之间并未签订书面的劳动合同手续，仅以证人证言并不能充分证明肖某是中行亚太公司的员工，且肖某也未在中行亚太公司领取工资报酬，而是按照销售协议的约定，根据销售业绩进行提成，肖某与中行亚太公司之间实质是委托与被委托关系，并不是受雇关系，因此肖某不能被认定为中行亚太公司非法吸收公众存款犯罪中的其他直接责任人员，不应对中行亚太公司的犯罪行为承担刑事责任。
刑法及司法解释对单位犯罪中相关人员的刑事责任有具体规定。《刑法》第三十条、第三十一条规定，单位犯罪中，对单位行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员须承担相应的刑事责任。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员做了明确区分：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职员，包括聘任、雇佣的人员。上述规定表明，单位犯罪中，无论是直接负责的主管人员，还是其他直接责任人员，都必须为单位的组成人员，至于该人员是单位的正式职工还是聘任人员，只是形式上的差别；承担刑事责任与否，依据的是：客观方面其是否是按照单位意志具体实施了犯罪行为，且在犯罪过程中起较大作用；主观方面则是是否认识到按照单位意志实施的行为具有违法性和社会危害性，希望或者放任该危害结果的发生。
本案中，销售理财产品属于中行亚太公司的实际经营行为，行为人肖某具体参与并负责实施该理财产品的销售工作，且负责该公司销售人员的培训及具体销售事务，客观上其按照单位的意志实施了具体犯罪行为，且作为具体负责实施的人员，所起作用较大。对于其是否为中行亚太公司的组成人员，从在案肖某签订的销售协议来看，该协议是肖某作为整个销售部门与公司签订的，并不仅仅是其单独的个人行为，该协议应理解为作为公司内部的销售部门，就产品的具体销售与公司之间签订的内部协议。肖某一方面负责公司销售部门的具体业务，另一方面作为公司销售部门的负责人与公司签订了销售协议，虽然从形式上看，肖某没有和公司签订劳动合同、办理相应手续，但实质上已经和公司之间形成了事实上的雇佣关系，是公司的销售主管人员。辩护人所称没有签订劳动协议，也没有办理相应手续的辩护意见，只是单纯从形式上进行理解。在单位犯罪中，应结合被告人具体从事的工作性质、事实上与单位形成的关系来判断其是否为单位的组成人员，而非仅从形式上判断。如果仅是在外部条件下，帮助中行亚太公司发布销售产品信息，或对犯罪行为的实施起牵线搭桥的作用，从中收取好处费的，则不宜认定为单位的组成人员；但若是以单位工作人员的身份，具体参与违法经营行为，则应认定其为单位组成人员。本案中，犯罪人肖某以中行亚太公司销售部门负责人的身份与公司签订分包销售协议，负责管理销售部人员，组织销售理财产品，应认定其为中行亚太公司的工作人员。
单位犯罪中，确定被告人刑事责任的大小，则应结合其所实施的具体行为以及在整个犯罪过程中的地位、作用等进行综合认定。《纪要》规定：对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。主管人员与直接责任人员不是当然的主从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为中的主从关系不明显的，可不分主从犯。但具体案件可以分清主从犯，且不分清主从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主从犯，依法处罚。上述规定表明对于具体案件，在必要时应分清单位犯罪直接责任人员的主从犯身份，以保障罪刑相适应。
本案犯罪人肖某作为中行亚太公司的雇佣人员，在公司法定代表人杨某的安排和指挥下参与组织公司的销售工作，担任销售部门的实际负责人，对外吸收公众存款。从中行亚太公司整个非法吸收公众存款的行为过程来看，肖某是在该公司确定实施非法吸收公众存款行为之后，经他人介绍参与进来，并不是发起者和具体策划者；另中行亚太公司以投资康复保健中心项目为名，通过销售理财产品吸收公众存款的行为，前后包括广告宣传、资金担保、具体销售、项目投入等多个环节，肖某只负责具体销售这一个环节，且也是在杨某的安排下参与实施的；再从犯罪所得来看，肖某实际所得仅为一万余元，占全部犯罪金额的比例甚小。所以，在单位犯罪中，与杨某的行为相比，肖某所起作用较小，处于从属地位，故本着罪刑相适应的原则，可认定其为从犯。
综上，本案的处理是正确的，具有相当借鉴意义。
（北京市朝阳区人民法院　吴小军　万兵）