（一）首部

1．判决书字号：江苏省南通市海安县人民法院（2010）安刑二初字第42号。

2．案由：挪用资金、逃税案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省海安县人民检察院，检察员：沈海鹏。
被告单位：江苏特利重型机床有限公司（以下简称特利公司），住所地：海安县李堡镇西大街。
法定代表人：徐某。
诉讼代表人：江某，特利公司管理人南通新江海联合会计师事务所负责人。
被告人：徐某，男，1971年生，特利公司法定代表人。2009年7月3日因本案被逮捕。
辩护人：刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。
辩护人：孙爱国，江苏爱信律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市海安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈家定；审判员：许晓莉；人民陪审员：许波国。

6．审结时间：2010年9月13日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人徐某在担任特利公司法定代表人期间，于2007年2月14日挪用该公司100万元给江苏嘉能环保科技股份有限公司（以下简称嘉能公司）使用，该款项至今未能偿还特利公司；同时指控被告人徐某在担任特利公司法定代表人期间，特利公司于2008年9月收到业务单位秦皇岛首秦金属材料有限公司（以下简称首秦公司）货款人民币6 750 000元后，未作销售处理，不出具增值税发票，未按规定进行纳税申报，海安县国家税务局于2009年6月16日作出追缴少缴增值税人民币1 007 576.92元的税务处理决定，并于2009年7月2日责令特利公司限期缴纳，但特利公司至今未缴纳；追加指控被告人徐某在担任特利公司法定代表人期间，于2006年3月24日挪用该公司资金100万元、50万元分别借予东台市农村信用合作联社工作人员周某、陶某完成吸储任务，该150万元至今未归还特利公司；被告人徐某于2007年4月6日，在特利公司与东台市金桥广告传媒服务中心（以下简称金桥传媒中心）并无业务往来的情况下，指示财务部门以预付款的名义汇给金桥广告传媒中心11万元，同日该款被吴某从金桥传媒中心取走，该11万元至今未归还特利公司。

2．被告辩称
被告人徐某对起诉指控的事实无异议，对指控其构成挪用资金罪和逃税罪提出异议。
其辩护人刘玲的辩护意见为：（1）被告人徐某的行为不符合挪用资金罪的构成要件。理由如下：1）被告人徐某的身份既是特利公司的法定代表人，同时又是嘉能公司的法定代表人，嘉能公司是特利公司的控股公司；2）特利公司与嘉能公司间自2005年起发生过大量的资金往来，且资产已混同，被告人徐某将100万元的承兑汇票给嘉能公司是为了特利公司的利益；3）被告人徐某作为特利公司的董事长、总经理，在履行职责过程中，并非所有的事项均由公司董事会决定或负责人会议决定，起诉指控的事实不是必须由董事会决定或公司负责人会议决定的事项；4）现有证据尚不能证明该100万元属于特利公司的资金，起诉指控被告人挪用特利公司资金归他人使用的基础不存在；5）即便该100万元的承兑汇票是南京钢铁股份有限公司给付特利公司的货款，被告人徐某将该承兑汇票交由嘉能公司贴现的行为亦不符合挪用资金罪的构成要件，该100万元承兑汇票未入特利公司账，不能认定被告人徐某的行为就是挪用；6）被告人徐某没有侵犯特利公司的财产权；7）从公诉机关将20万元从指控的总额中扣减说明，起诉指控的该100万元也不应认定为被告人挪用；8）起诉指控的100万元以及起诉没有指控的相同性质的20万元两张承兑汇票只是特利公司与嘉能公司的账务调整问题，并不是刑法意义上的挪用；9）150万元借给周某和陶某吸储使用，该款已还到叶某的账上就是归还到了嘉能公司，且无证据表明该150万元冲减了徐某个人在嘉能公司的往来；10）吴某借给徐某的11万元系徐某用于公司经营。（2）被告人徐某尽管是特利公司的董事长和总经理，但税务申报并不是由其主管，其不是特利公司的财务负责人，更不是公司的税务申报员，因此，起诉指控其构成逃税罪依据不足；本案涉税事宜海安县国税局是2009年4月13日至5月12日进行核查的，而这段时间被告人徐某已失去人身自由，无法履行缴税义务，且逃税罪是单位犯罪，纳税主体是特利公司。辩护人刘玲向本院提供了特利公司与嘉能公司合资协议、特利公司章程、特利公司第一次股东会议决议、特利公司第一次董事会决议、特利公司公司债权申报表及凭证、嘉能公司债权申报登记表、相关记账凭证及付款凭证、汇票申请书、企业法人营业执照等证据。
其辩护人孙爱国的辩护意见为：（1）被告人徐某不构成挪用资金罪。理由如下：1）被告人徐某作为特利公司的法定代表人，其有权对公司资金的使用作出决定，其将所涉资金暂借给特利公司的控股股东嘉能公司使用，不符合《刑法》第二百七十二条第一款规定的利用职务之便，也不属于该款规定的情形；2）特利公司与嘉能公司在资金的调配与使用方面互有往来，且特利公司欠嘉能公司的资金更多。（2）被告人徐某的行为不构成逃税罪。理由如下：1）特利公司与首秦公司的合同总价7 705 000元，合同约定设备安装调试完毕后首秦公司付款金额占合同总额的90%，特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票，但截至2009年2月28日，首秦公司已付款6 750 000元，未达到合同约定的90%，因此，特利公司尚不必向首秦公司提供100%的正式增值税发票；2）海安县国家税务局于2009年6月16日作出并送达追缴少缴增值税人民币1 007 576.92元的税务处理决定，并于2009年7月2日责令限期缴纳，但该决定下达时，被告人徐某已被羁押，纳税主体特利公司实际已停产，相关部门也已明确要求特利公司进入“破产”程序，因此，被告人徐某也不存在拒付税款的客观行为。

（三）事实和证据
江苏省南通市海安县人民法院经公开审理查明：
1．特利公司概况
2005年7月7日，海安县特利重型剪床制造有限公司与江苏嘉能冶金环保机械有限公司（由被告人徐某及其父亲徐某1两名股东出资成立，后变更为江苏嘉能环保科技股份有限公司）达成合资协议，由江苏嘉能冶金环保机械有限公司向海安县特利重型剪床制造有限公司增资扩股，合资成立新的江苏特利重型机床有限公司，并于2005年12月5日进行了工商变更登记，被告人徐某为新成立的特利公司的法定代表人，注册资本由50万元增至510.2万元，新公司股东为11名，其中江苏嘉能冶金环保机械有限公司出资260.2万元，占股51%，原海安县特利重型剪床制造有限公司的王某、景某、陶某1、潘某、黄某等10名自然人股东占股49%。特利公司第一次全体股东会选举产生被告人徐某及王某、景某等11名董事会成员，特利公司第一次董事会选举被告人徐某为公司董事会董事长并聘任其为公司总经理。2006年3月20日，特利公司增资扩股，注册资本增至1 000万元，仍由嘉能公司控股，出资716万元，占股71.6%，被告人徐某仍任特利公司法定代表人。
2．挪用资金的事实
（1）2007年1月31日，南京钢铁股份有限公司（以下简称南钢公司）与特利公司经招投标后，签订中板液压剪板机供货合同一份，由特利公司向南钢公司提供液压剪板机设备。合同约定，合同总价为人民币402.8万元，买方按合同总价的30%在合同签字生效后30天内支付预付款，2007年4月底按合同总价的20%支付设备进度款，设备联合验收合格后出厂前买方支付20%，资料交齐、安装调试完并检测合格，经买方代表确认后一个月内支付结算合同总价的25%，质量保证期满后一个月内买方支付5%的质保金。
2007年2月13日，南钢公司向特利公司支付合同总价30%的预付款120万元，由特利公司销售科陆某从南钢公司拿回两份承兑汇票，其中一份承兑汇票号码为0XXXXXXX3，金额为人民币100万元，一份承兑汇票号码为06762162，金额为人民币20万元。次日，被告人徐某要求陆某将上述两份承兑汇票送交给自己，陆某与特利公司销售科科长吉某一起到海安将该两份汇票送交被告人徐某，并要求徐某向其出具收条一份。被告人徐某在未将该两份承兑汇票入特利公司财务账的情况下，将该两份承兑汇票交给嘉能公司会计夏某，并安排夏某将其中金额为人民币100万元的承兑汇票交给其妹妹——泰州佳能工业炉有限公司（以下简称泰州佳能）财务总监徐某2，让徐某2帮助贴现。徐某2遂联系江苏双乐化工颜料公司财务总监徐某3帮助贴现，徐某3收取该100万元的承兑汇票后，从泰州市兴龙环保制品有限公司（以下简称兴龙公司）开具两份金额各为人民币49万元的现金支票，计98万元，徐某2将其中人民币95万元打入泰州佳能的账户，随即又将该款汇至嘉能公司。嘉能公司于同日分别偿还东台市富安建筑工程总公司、东台友邦钢结构有限公司、盐城天际建安集团公司的欠款人民币25万元、10万元、14万元；另嘉能公司于同年2月14日、15日分别取出人民币20万元和25万元，用于嘉能公司发放工人工资及支付春节前的公司开支。上述款项至今未能偿还特利公司。
（2）2006年3月24日，被告人徐某为帮助东台市农村信用合作联社工作人员周某、陶某完成吸储任务，将特利公司在海安县李堡信用社账户上的资金往周某在东台市农村信用社开户的圆鼎卡上分两笔汇入100万元，其中一笔为40万元，一笔为60万元。同日，被告人徐某将特利公司在海安县李堡信用社账户上的资金往陶某在东台市农村信用社开户的圆鼎卡上汇入50万元。周某、陶某1于当日将上述款项分别以周某、张某、马某的户名存入该信用社。后周某、陶某分别于2006年3月24日、27日、4月4日、9月8日陆续将上述款项归还至被告人徐某的妻子叶某的银行卡上。
（3）被告人徐某于2007年4月6日，为归还其所欠吴某的借款，在特利公司与金桥传媒中心并无业务往来的情况下，指示财务部门以预付款的名义汇给金桥传媒中心11万元，同日该款被吴某从金桥传媒中心取走，该11万元至今未归还特利公司。
3．逃税的事实
2007年8月8日，特利公司与首秦公司签订液压摆式剪板机销售合同一份，特利公司向首秦公司销售QC12Y­50×4300液压摆式切头剪一台及附属设备。合同约定，合同总价人民币7 705 000元，合同生效后，需方向供方支付相当于合同总额30%的预付款2 310 000元，同时供方向需方出具同等额度的财务收据；供方在完成设备总加工量的50%后，经需方现场确认后，需方向供方支付相当于合同总额30%的进度款2 310 000元，同时供方向需方出具同等额度的财务收据；设备全部抵达需方现场经双方验收，出具验收合格单后20日内，需方向供方支付相当于合同总额10%的交货款770 000元，同时供方向需方出具同等额度的财务收据；设备整体安装调试后，经双方验收合格20日内，需方向供方支付相当于合同总额20%的交货验收款1 540 000元，同时供方向需方出具合同总额100%的正式增值税发票。在该合同履行过程中，特利公司于2008年9月已收到首秦公司所支付用于购买QC12Y­50×4300 液压摆式切头剪一台及附属设备的货款人民币6 750 000元，2008年12月份该设备已全部安装调试结束，特利公司因无钱交税，而未向首秦公司出具增值税发票，并对已收货款未作销售处理，直至2009年2月28日仍未按规定向海安县国家税务局申报相应税款。其后，海安县国家税务局于2009年4月13日至5月12日对特利公司在2007年1月1日至2008年12月31日之间的纳税情况进行检查，发现了上述违法事实，遂于2009年6月16日作出追缴少缴增值税人民币1 007 576.92元的税务处理决定，并于2009年7月2日责令特利公司限期缴纳，但特利公司至今未缴纳。
海安县国家税务局认定，被告单位江苏特利采取少列收入的手段少缴增值税人民币1 007 576.92 元，且占当年应纳税额的51.82%。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人徐某的供述；
2．证人陆某、吉某、何某、高某、黄某等人的证言笔录；
3．特利公司税务登记凭证及纳税申请表等；
4．南钢公司票据转让签收单、辅助明细账、对外付款计划登记簿凭证、收条等；
5．江苏省海安县国家税务局税务处理决定书、责令限期缴纳税款通知书；
6．特利公司与首秦公司签订的设备订购合同。

（四）判案理由
江苏省南通市海安县人民法院经审理认为：被告单位特利公司采取隐瞒手段进行不申报纳税，逃避缴纳税款数额巨大，且占应纳税额30%以上，已构成了单位犯罪。由于特利公司因资不抵债，已于2010年3月8日被本院依法宣告破产，根据《刑法》关于单位犯罪的相关规定，对其不再追究刑事责任，故本院依法裁定对被告单位特利公司终止审理。但依照《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百一十五条的规定，对该单位直接负责的主管人员仍应作为单位犯罪案件的被告人依法继续审理。被告人徐某系被告单位特利公司的直接主管人员，应承担相应的刑事责任，其行为构成逃税罪。被告人徐某利用职务之便，挪用本单位资金用于归还个人借款或者给嘉能公司使用或者给金融企业工作人员吸储使用，数额巨大，且超过三个月未归还，其中挪用本单位资金150万元借给金融企业工作人员吸储使用，系借给他人进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人徐某一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于辩护人所提被告人徐某不构成挪用资金罪的辩护意见以及被告人徐某对其构成挪用资金罪所提异议，本院认为，判断某一行为或事实是否构成某种犯罪，应当对案件事实进行规范的认定，并严格按照犯罪的构成要件，就案件事实与犯罪构成要件之间的符合性进行正确的判断。本案中，第一，被告人徐某系特利公司的法定代表人，为公司、企业或者其他单位的工作人员，符合挪用资金罪的主体特征。第二，在客观方面，被告人徐某利用了其担任特利公司法定代表人，主管、调配本单位资金的职务便利条件，并实施了将本单位资金挪作他用的行为。本案被告人徐某的供述与证人陆某、吉某、何某的证言以及南钢公司票据转让签收单、辅助明细账、对外付款计划登记簿凭证、收条等证据能够相互印证，很清楚地证实起诉所指控的第一笔所挪用的100万元系南钢公司给付特利公司的货款，明确属于特利公司的资金，辩护人刘玲所提现有证据尚不能证明该100万元属于特利公司资金的辩护意见，与事实不符；起诉所指控的第二笔被告人徐某为帮他人吸储所挪用的150万元，以及为归还其个人所欠吴某的借款而挪用的11万元，更是直接从特利公司账上汇出，毫无疑问系特利公司的资金。被告人徐某挪用特利公司资金11万元用于归还其个人所欠吴某的借款，属于挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，辩护人刘玲所提被告人徐某向吴某借款系用于公司经营，但未能提供任何证据予以证实，本院无法采信。挪用本单位资金借贷给他人，既包括借贷给单位，也包括借贷给自然人，被告人徐某将南钢公司给付特利公司的货款100万元挪给嘉能公司使用，以及挪用特利公司资金150万元帮周某、陶某完成吸储任务，系挪用本单位资金借贷给他人，且均超过三个月未还。况且，农村信用合作社系金融企业，吸收存款和发放贷款系其主要的经营活动，被告人徐某挪用本单位资金帮助金融企业工作人员吸储，系挪用本单位资金进行营利活动。挪用本单位资金进行营利活动。既包括挪用本单位资金归个人使用用于营利活动，也包括挪用本单位资金借贷给他人使用用于营利活动的行为，至于其经营活动是否实际获利，并不影响本罪的成立，且该种挪用资金行为不受挪用时间的限制。本案被告人徐某挪用本单位资金261万元，归本人使用或者借贷给他人，均超过三个月未还，且其中150万元系进行营利活动，其行为符合挪用资金罪的客观构成要件。第三，在主观方面，被告人徐某明知系本单位的资金，而出于直接的故意，将其主管、调配的本单位的资金挪作他用，其行为符合挪用资金罪的主观构成要件。第四，被告人徐某挪用本单位资金的行为，在一定时间内侵犯了公司对资金的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪所侵犯的客体。因此，本案被告人徐某的行为完全符合挪用资金罪的全部构成要件。
至于被告人徐某及其两名辩护人提出被告人徐某既是特利公司的法定代表人又是嘉能公司的法定代表人，特利公司与嘉能公司之间存在大量的资金往来，两公司之间存在账务调整问题，吸储的150万元归还到了叶某的账上就是归还到了嘉能公司的账上，没有证据表明该150万元冲减了徐某在嘉能公司的个人往来的辩解与辩护意见。本院认为，本案相关证据表明，被告人及其辩护人所提该辩解与辩护意见与事实相符。但该事实系与挪用资金犯罪构成要件无关的其他事实，并不影响对犯罪构成的认定。特利公司和嘉能公司均系依法成立的两个各自独立的企业法人，有各自独立的法人财产，享有独立的法人财产权，两公司各自以其全部财产对公司的债务承担责任。两公司无论谁是法定代表人，之间即使存在大量的资金往来，存在账务调整问题，那也应是由民商法调整的民商事法律关系，无论涉案的150万元归还到了叶某的账上能否认定为就是归还到了嘉能公司，以及有无证据证实该150万元是否冲减了徐某在嘉能公司的个人往来，均不能认定该150万元已经归还了特利公司。即便特利公司与嘉能公司之间可以就涉案的100万元和150万元进行调账，那也只是被告人徐某在构成挪用资金犯罪之后，以调账的方式所进行的一种归还。且挪用150万元系进行营利活动，该种挪用资金行为不受挪用时间的限制，无论何时归还，均已构成挪用资金犯罪。被告人徐某及其辩护人以此来否定挪用资金罪的构成，于法无据，本院不予采纳。鉴于本案被告人徐某所挪给嘉能公司使用的100万元已由特利公司管理人进行了相应的调整，在本案审理过程中，被告人徐某动员其亲属积极筹措资金，代为退出其余所挪用的161万元，为缓解破产企业的实际困难，化解社会矛盾起到了一定的积极作用，可认定其有较好的悔罪表现，对其所犯挪用资金罪可从轻处罚，并可适用缓刑。
关于被告人徐某对逃税罪所提异议以及其辩护人刘玲所提被告人徐某不是特利公司财务负责人，更不是公司的税务申报员，起诉指控徐某构成逃税罪的依据不足的辩护意见，经查，本案被告人徐某的供述，与证人何某、吉某、高某、黄某等人的证言相互印证，证实特利公司的财务由被告人徐某直接负责；首秦公司多次派人到特利公司来索要增值税发票，一直找到被告人徐某，吉某每次都将首秦公司索要增值税发票的人带着向徐某报告，但特利公司确实没钱缴税，一直没有开具增值税发票给首秦公司；海安县国家税务局在税务检查中对被告人徐某做过询问笔录，被告人徐某作为特利公司的法定代表人亦就逃税问题向该局亲笔书写过自述材料，该局所作的税务处理决定书、责令限期缴纳税款通知书等法律文书，亦直接向特利公司法定代表人徐某送达并由其签收。且根据《中华人民共和国会计法》的规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。本案被告人徐某系被告单位特利公司的法定代表人、直接主管人员，依法应对单位的逃税行为承担相应的刑事责任。该点辩解、辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于辩护人孙爱国所提特利公司与首秦公司的合同约定设备安装调试完毕后首秦公司付款金额占合同总额的90%，特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票，截至2009年2月28日，首秦公司已付款6 750 000元，未达到合同约定的90%，特利公司尚不必向首秦公司提供100%的正式增值税发票，因此被告人徐某的行为不构成逃税罪的辩护意见，经查，2007年8月，首秦公司与特利公司所签订的设备订购合同约定，设备整体安装调试后，首秦公司付款金额占合同总价的90%，同时特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票。该约定以“设备整体安装调试后”作为首秦公司付款金额占合同总价的90%的条件，并非以首秦公司付款金额达到合同总价的90%，作为特利公司向首秦公司出具合同总额100%的正式增值税发票的前提条件。且根据《中华人民共和国增值税暂行条例》及其《实施细则》的规定，销售货物的增值税纳税义务发生时间为收讫销售款或者取得索取销售款凭据的当天，采取托收承付和委托银行收款方式销售货物的，为发出货物并办妥托收手续的当天。本案中首秦公司所购设备已于2008年9月18日全部运至首秦公司，2008年9月25日特利公司已通过银行收到首秦公司货款6 750 000元，2008年12月首秦公司所购设备已全部安装调试完毕。因此，本案特利公司增值税纳税义务发生时间按法律规定应为2008年9月，按合同约定至迟也应为2008年12月。但特利公司收到首秦公司货款后并未对已收货款作销售处理，首秦公司多次派人索要增值税发票未果，直至2009年2月28日特利公司仍未按规定向海安县国家税务局申报相应税款。海安县国家税务局依法作出了相应的税务处理决定和责令限期缴纳通知后，特利公司至今仍未缴纳相应税款。该点辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于辩护人刘玲所提本案涉税事宜是海安县国税局于2009年4月13日至5月12日进行核查的，而这段时间被告人徐某已失去人身自由，无法履行缴税义务，且逃税罪是单位犯罪，纳税主体是特利公司；以及辩护人孙爱国所提海安县国税局于2009年6月16日作出并送达追缴少缴增值税的税务处理决定，并于2009年7月2日责令限期缴纳时，被告人徐某已被羁押，纳税主体特利公司实际已停产的辩护意见，经查，本案中海安县国家税务局于2009年4月13日至5月12日对特利公司在2007年1月1日至2008年12月31日之间的纳税情况进行检查，发现了涉案逃税事实，遂于2009年6月16日对特利公司作出追缴少缴增值税人民币1 007 576.92元的税务处理决定，并于2009年7月2日责令特利公司限期缴纳，相关税务法律文书均直接向被告人徐某送达。而被告人徐某因涉嫌犯挪用资金罪，于2009年4月9日被海安县公安局监视居住，同月13日变更为刑事拘留，同年5月20日变更为监视居住，同年7月3日被逮捕。因此，该时段被告人徐某确已被限制人身自由，其作为特利公司的法定代表人为公司补缴应纳税款及滞纳金，客观上也相应地受到了一定的限制。辩护人所提该点辩护意见与事实相符，本院予以采纳。根据《刑法修正案（七）》的规定，有《刑法》第二百零一条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。本案虽然至今未能补缴相应的应纳税款，但纳税主体特利公司已因资不抵债，被本院依法宣告破产，并对单位所犯逃税罪裁定终止审理；特利公司法定代表人徐某在税务机关作出相关税务处理决定时，已被限制人身自由，其为特利公司履行补缴应纳税款的义务受到了一定的限制，客观上未能给予其充分有效的救济途径。因此，全面考虑本案的实际情况，对被告人徐某所犯逃税罪可免予刑事处罚。

（五）定案结论
江苏省南通市海安县人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十五条、《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一、四款、第二百一十一条、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十九条、第三十七条、第七十二条第一款，作出如下判决：
徐某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯逃税罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。

（六）解说
本案首先涉及挪用资金罪这一罪名，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。由上可知本案中徐某确实存在“挪用”行为，但对于这种“挪用”是否是挪用资金罪意义上的“挪用”，控辩双方存在着分歧。辩护人试图从此种“挪用”是徐某作为公司的董事长的职权行为的角度，排除行为的违法性，从而否认行为构成犯罪。特别是针对徐某将南钢公司结算货款的两份承兑汇票中，面额为100万元的汇票贴现后，汇入嘉能公司的行为，辩护人认为，徐某作为特利公司的法定代表人，其有权对公司资金的使用作出决定，并且特利公司与嘉能公司间自2005年起发生过大量的资金往来，资金已经发生混同，因此徐某的行为只是一个“账务调整”的行为。但这里存在的问题是，尽管两个公司有过大量资金往来，但并无证据证明两公司在主体资格上已经混同。无论是特利公司还是嘉能公司，都具有独立的法人资格，是相互独立的主体，其两者并不是总公司与分公司的关系，更加不存在主体资格混同的事实。而且，尽管徐某作为公司的法定代表人，有权对公司的资金使用作出决定，但这种权力要受公司章程的约束，更需受到法律规定的约束，根据《会计法》第九条规定，各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。同时根据该法第十条规定，单位的收入、支出、费用、成本的计算应该办理会计手续，因此徐某将南钢公司的结算货款直接汇入嘉能公司的账户，而不入特利公司的账户，这本身是违反会计法的行为。如果像辩护人所说的，这只是两个公司之间的调账行为的话，那么也应该是先将南钢公司的结算货款入特利公司的账户，然后在按照规定的程序汇入嘉能公司的账户，而徐某在其他董事都不知晓的情况下，将该笔钱汇入自己作为法定代表人的嘉能公司，其行为不具有合法性，侵犯了单位资金的占有权、使用权、收益权，符合挪用资金罪的构成要件。
本案还涉及逃税罪这一罪名。逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。根据《刑法修正案（七）》的规定，有《刑法》第二百零一条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。辩护人认为，税务机关作出相关税务处理决定时，徐某已被限制人身自由，而在客观上无法补缴税款，而不是故意抗拒补缴，因此不应构成逃税罪。可见辩护人是将在税务机关做出追缴决定后的故意抗拒不交行为当做了逃税罪必备的构成要件。其实这样的理解是有误的。首先，徐某在被限制人身自由（监视居住）时，并不是绝对的没有任何办法补缴税款的能力或方式，他还可以通过其他方式比如通知公司的其他财务人员进行补缴。其次，当行为人的行为符合《刑法》第二百零一条第一款的规定时，其行为已经构成了逃税罪，而修正案上述规定只是对本已构成犯罪、本应追究刑事责任的逃税人作出宽大处理的特别规定，即当行为人构成逃税罪后，如果能及时补缴税款，接受行政处罚，为体现刑法的谦抑精神，就不再追究其刑事责任，而非像辩护人所理解的只有具有拒不执行税务机关的追缴决定，才构成逃税罪。因此徐某的行为已经构成逃税罪。同时审判人员考虑到，徐某在税务机关作出相关税务处理决定时，已被限制人身自由，其在履行补缴义务上确实受到了一定的限制，因而作出对其免予刑罚处罚的决定。
综上，一审法院作出的判决在定罪上是正确的，在量刑上是合理的，对同类案件的处理有借鉴意义。
（江苏省南通市海安县人民法院　陈家定　孙洁）