(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2008)南市刑二初字第22号。
二审裁定书:广西壮族自治区高级人民法院(2010)桂刑经终字第24号。
3.诉讼双方
公诉机关:广西壮族自治区南宁市人民检察院,检察员:林俊杰。
被告人(上诉人):李某,男,1952年出生于广西横县,汉族,高中文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
辩护人:朱书贵,海南博鳌红石滩投资有限公司法律事务部主任。
被告人(上诉人):许某,男,1964年出生于广西凭祥市,壮族,高中文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
一审辩护人:韦振团,广西王莹文律师事务所律师。
二审辩护人:王雪,北京摩文律师事务所律师。
被告人(上诉人):张某,别名张某1,男,1968年出生于广西南丹县,布依族,大专文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:陆庆标,广西东方意远律师事务所律师。
被告人(上诉人):谭某,男,1972年出生于广西横县,汉族,大学文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
一审辩护人:陈开盛,广西程和程律师事务所律师。
二审辩护人:李颖健、黄新宇,广西王莹文律师事务所律师。
被告人(上诉人):黎某,男,1977年出生于广西防城港市,汉族,大专文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
辩护人:毛青松,广西永翰律师事务所律师。
被告人(上诉人):梁某,别名梁某1,女,1953年出生于广西横县,汉族,初中文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
辩护人:金洪涛,北京摩文律师事务所律师。
被告人:徐某,男,1965年出生于广西合山市,汉族,大学本科文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
辩护人:潘浩渊,广西天狮灵幼律师事务所律师。
被告人:石某,女,1973年出生于广西河池市,汉族,高中文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
辩护人:李晓红,广西王莹文律师事务所律师。
被告人:孙某,男,汉族,1954年出生于贵州都匀市。2007年10月3日因本案被逮捕。
辩护人:黎世英,广西法严律师事务所律师。
被告人:付某,别名付某1,女,1967年出生于广东茂名市,汉族,大学文化。2007年10月11日因本案被逮捕。
辩护人:刘俊华、陈锡,广西欣和律师事务所律师。
被告人:刘某,化名“徐某1”,男,1974年生于江苏省张家港市,汉族,大学本科文化。2007年10月3日因本案被逮捕。
辩护人:韦荣奎、胡榕,广西崇泰律师事务所律师。
被告人:陈某,曾用名陈某1,男,1973年出生于广西平乐县,汉族,大专文化。2007年11月23日因本案被逮捕。
辩护人:黄琼芳,广西国海律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:黄飞雁;审判员:王世忠、李英。
二审法院:广西壮族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:除亚天;代理审判员:韦宗昆、张晓伶、扈淼、韦锋。
6.审结时间
一审审结时间:2009年12月21日。
二审审结时间:2010年9月13日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
被告人李某、许某、徐某、张某、谭某为了获取非法利益,违反国家有关规定,利用多来福公司、永乾公司的组织形式,开展“消费来福”消费积分返利、“双响炮”认养种猪,进行传销活动,在被告人黎某、石某、孙某、梁某、刘某、陈某的积极协助下,在各地分别以举办“招商会”的方式推介永乾公司的“消费来福”和“双响炮”经营模式,并由被告人付某通过国内主流媒体进行虚假宣传,在全国各地发展永乾商行,然后通过商行再发展会员进行投资、重复消费及再介绍会员开设商行等。从2006年3月至2007年8月,永乾公司在全国共发展永乾商行2 984家,消费会员77 622人,至案发前收取全国商行的消费款共计19亿余元,共返利34期金额17亿余元。李某、许某、徐某、张某、谭某五人非法获利共43 285 034.21元。为证明上述指控,公诉机关举出相应的证据。南宁市人民检察院认为,被告人李某、许某、徐某、张某、谭某、黎某、石某、孙某、付某、陈某、梁某、刘某违反国家规定,在全国范围内采用投资及重复消费可获返利和介绍他人开办商行等方法,进行非法传销活动,数额特别巨大,严重破坏我国社会主义市场经济秩序,应当以非法经营罪追究其刑事责任;被告人陈某违反国家有关规定,代理他人虚报注册资本骗取公司登记,应当以虚报注册资本罪追究其刑事责任。被告人陈某一人犯数罪,应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定处罚。提请法院依法判处。
2.被告辩称
被告人李某及其辩护人辩称:指控的事实不清,证据不充分,永乾公司的经营行为属于《商业特许经营管理条例》所规定的特许经营行为,不构成传销。
被告人许某及其辩护人辩称:许某在本案中的作用有限,且未直接参与经营管理。
被告人徐某及其辩护人辩称:徐某在本案中是从犯。
被告人张某及其辩护人辩称:直接起诉公司管理人员之一的张某构成非法经营罪没有法律依据,张某起次要作用,是从犯。
被告人谭某及其辩护人辩称:本案社会危害并没有发生,谭某不是组织者和积极参与者,归案后协助公安机关侦破案件,有立功表现。
被告人黎某及其辩护人辩称:黎某是从犯。
被告人石某及其辩护人辩称:石某犯罪情节显著轻微,是从犯、初犯。
被告人孙某及其辩护人辩称:指控事实不清,证据不足,孙某不是非法传销的组织者或者经营者。
被告人付某及其辩护人辩称:付某只是永乾公司顾问,没有参与非法经营的主观故意,请求法院判决无罪。
被告人梁某及其辩护人辩称:梁某没有参与公司的经营活动,不构成犯罪,永乾公司的消费者购买产品后直接消费,不是为了销售,没有上下线关系,兑奖返利是一种让利于民的先进经营模式。
被告人刘某及其辩护人辩称:刘某在传销活动中是从犯,具有自首情节。
被告人陈某及其辩护人辩称:指控陈某犯虚报注册资本罪、非法经营罪没有事实和法律依据。
(三)一审事实和证据
广西壮族自治区南宁市中级人民法院经公开审理查明:
1.被告人李某、许某、徐某、张某、谭某违反国家有关规定,自2006年3月起,利用南宁市多来福商贸有限公司(以下简称多来福公司)开展“消费来福”消费返利经营模式,进行传销活动。为了获取更大的非法利益,2006年6月,李某、许某、徐某、张某、谭某等人在没有实际出资的情况下,注册成立永乾公司替代多来福公司进行“消费来福”传销活动。永乾公司下设财务部、市场部、销售部、商品开发部、电算部等部门,并在全国各地(除香港地区外)按区域发展加盟者开设永乾商行,通过商行发展消费会员参与“消费来福”传销活动。“消费来福”模式是李某等人以分期高额返利为诱饵,采取会员制传销形式,在全国范围内发展人员加盟、开设永乾商行,通过商行发展消费会员参与消费积分返利的活动。申请成立永乾商行的必须是永乾公司的消费会员,在向公司交纳加盟金1.5万元及网站管理服务费800元,签订相关协议后成为永乾公司的加盟商行。永乾公司将其购进或代销的商品分为特定商品(高积分)和主打商品(低积分),并定好各种商品的零售价和对应的消费积分,由商行按定价销售给消费会员。要成为永乾公司消费会员,必须花10元钱在永乾商行办理一张会员优惠卡,然后可以参与公司的消费积分返利;可以发展其他消费者成为永乾公司消费会员并获得其所发展的消费会员消费积分3%的推荐费;还可以推荐其他消费会员开设新的永乾商行并获取永乾公司奖励3 000元的推荐费,以及该商行每期消费积分2%的提成。商行负责人除享有消费会员的上述权利外,还可获得消费会员在其商行消费总额10%的提成。另外永乾公司还规定有总监分红、津贴、讲师费等提成方式。消费积分返利的具体内容为:消费会员从商行购买永乾公司的商品,获取相应的积分,达到指定积分后获得对应的兑奖权,即每达到150分的积分可得到一个兑奖权(不同商品积分亦不同,一般最低消费195元的商品可获得150分积分),每人每月不超过100个兑奖权。每个兑奖权在下期兑奖日前(每半月为一期)重复消费积分累计达30分(一般最低消费39元的商品可获30分积分),才能兑奖,可获得永乾公司返利100元(2007年1月开始永乾公司以税金的名义扣留3%归公司所有,实得97元)。每个兑奖权最多只能重复消费六次,获得返利六次后,该兑奖权终止。即消费会员在6个月内每消费429元(195元+39元×6=429元)就可以获得返利600元(100元×6=600元),扣除所谓3%“税金”后,仍实际获得返利582元。
2007年3月,李某、许某、徐某、张某、谭某等人通过永乾公司下属的“双响炮公司”推行与“消费来福”模式相似的“双响炮”模式。“双响炮”模式仍是通过永乾商行进行,只是将认购商品改为认养种猪,由商行、会员发展认养人并获得相应提成,认养人向永乾公司交纳750元认养一头猪,4个月后永乾公司返给认养人1 000元。李某、许某、徐某、张某、谭某等人利用永乾公司的组织形式,在被告人黎某、石某、孙某的积极协助下,从2006年3月开始,在全国各地采取每月举办一到两次“招商会”的方式,邀请各地代理商、厂商代表及有意成立永乾商行的消费会员等参加,推介永乾公司的“消费来福”和“双响炮”模式,还组织编写了《永乾时代》、《消费来福指南》、《永乾新经济战略》等书刊及主题光盘等宣传材料进行宣传。被告人付某通过国内主流媒体对永乾公司进行宣传,诱导群众加入成为消费会员及在全国各地发展永乾商行。被告人梁某为获取非法利益,参与李某、许某、徐某、张某、谭某等人在多来福公司、永乾公司推行的消费积分返利活动,多次参加“招商会”,帮助推介“消费来福”和“双响炮”模式。被告人刘某为永乾公司设计电脑软件和维护网络服务器,为永乾公司实施非法经营的犯罪行为提供了极大便利,使永乾公司的“消费来福”模式在全国得以迅速推广。从2006年3月至2007年8月,永乾公司在全国共发展永乾商行2 984家,消费会员77 622人,至案发前传销活动涉案总金额达19亿余元。李某、许某、徐某、张某、谭某非法获利共43 285 034.21元。
2.被告人李某、许某、徐某、张某、谭某为谋取更大利益,委托被告人陈某策划成立注册资本为5 000万元的永乾投资公司,以转让永乾投资公司股权为名获取资金。2007年3月,陈某在明知公司没有注册资本金的情况下,收取酬金并委托覃琴(另案处理)负责虚假验资,注册成立了永乾投资公司,尔后,按照李某等人的指示积极进行“股权转让”工作。其被任命为永乾公司证券部经理,负责发布信息,对永乾投资公司“股权转让”活动进行宣传,并接受各地商行、会员的咨询,诱使参与“股权转让”,即永乾投资公司以每股1.75元的价格转让公司股权给各地商行及会员。公司规定,每份至少购买1万股交17 500元才可获得股权证;商行发展会员买股可获10%提成,会员发展会员买股可获5%提成。从2007年3月至案发,永乾投资公司通过“股权转让”方式获取非法利益1 000 余万元。陈某非法获利8万余元。2007年10月18日陈某被公安机关抓获归案。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人证言;
(2)鉴定结论;
(3)户籍证明;
(4)情况说明;
(5)合同书;
(6)银行凭证;
(7)工商登记资料及财务资料等;
(8)被告人供述。
(四)一审判案理由
广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理认为:被告人李某、许某、徐某、张某、谭某、黎某、石某、孙某、付某、梁某、刘某、陈某违反国家有关规定,组织、领导以消费返利等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者以购买商品方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,采用投资及重复消费可获返利及以所发展人员的消费量作为返利依据,引诱参加者继续发展他人成为消费会员及开设商行,骗取财物,扰乱市场经济秩序的传销活动,其行为已构成组织、领导传销活动罪,且李某、许某、徐某、张某、谭某、黎某、石某、孙某、付某、梁某、刘某犯组织、领导传销活动罪的情节严重。适用《中华人民共和国刑法修正案(七)》的规定对上述被告人定罪处罚,定性为组织、领导传销活动罪。对于公诉机关指控被告人陈某犯虚报注册资本罪,经查,陈某确有虚报注册资本的行为,参与了永乾投资公司的策划、成立,其进行非法筹集资金活动的犯意在公司成立之前已经产生,而李某等人成立永乾投资公司的目的主要是实施“股权转让”等非法传销活动,因此,陈某虚报注册资本的行为是为实现组织、领导传销活动的目的而采取的一种手段,应从一重罪处断,不适用数罪并罚,故公诉机关指控陈某犯虚报注册资本罪的罪名不成立。在组织、领导传销活动共同犯罪中,李某、许某、徐某、张某、谭某均为永乾公司董事会成员,决定重大事项,也是主要的非法获利者,起主要作用,是主犯,按照其所参与的全部犯罪处罚;黎某、石某、孙某、付某、梁某、刘某在协助李某等人通过永乾公司的形式组织进行的传销犯罪活动中,起次要作用,是从犯,予以减轻处罚;陈某在协助李某等人通过永乾投资公司的形式组织进行的传销犯罪活动中,起次要作用,是从犯,予以从轻处罚。许某、徐某、张某、谭某、黎某、石某、刘某、陈某认罪态度较好,酌情予以从轻处罚;公安机关在办案过程中追缴了部分涉案赃款、赃物,从李某、许某、徐某、张某、谭某、黎某、孙某、付某、梁某、刘某、陈某处追缴回部分赃款、赃物,挽回部分经济损失,故对被告人酌情予以从轻处罚;刘某归案后积极协助侦查机关整理永乾公司电子账目,为侦查机关查清案件提供帮助,酌情予以从轻处罚。
(五)一审定案结论
广西壮族自治区南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条,作出如下判决:
1.李某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十四年,并处罚金人民币300万元。
2.许某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币250万元。
3.徐某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十二年六个月,并处罚金人民币200万元。
4.张某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币150万元。
5.谭某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币100万元。
6.黎某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币20万元。
7.石某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币20万元。
8.孙某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币20万元。
9.付某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币20万元。
10.梁某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年八个月,并处罚金人民币15万元。
11.刘某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年四个月,并处罚金人民币10万元。
12.陈某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年二个月,并处罚金人民币5万元。
13.公安机关扣押的全部涉案财物及犯罪人向公安机关主动退缴的款物由公安机关依法处理,属于赃款、赃物的上缴国库,犯罪人尚未退缴的非法所得,继续予以追缴。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人李某、许某、张某、谭某、黎某、梁某上诉称:本案案发在《中华人民共和国刑法修正案(七)》生效之前,原判适用组织、领导传销活动罪,违背了从旧兼从轻原则;永乾公司的消费积分返利活动属于促销手段等,且永乾公司与加盟商行之间订立经营合同,是商业特许经营;原判判决认定非法获利数额不准确,且依据不足;原判判决改变公诉机关指控的罪名之前没有告知,程序违法,以及认定张某参与“双响炮”模式没有证据;谭某没有参与传销模式的创立、设立和运营等重大事项决策,不是主犯,即使是主犯,也只应按其所参与决策、指挥的犯罪处罚;黎某是永乾公司经营模式的受害者,归案后退出100万元,有重大立功表现;梁某不是永乾公司职工,是被株连,不构成犯罪。
2.二审事实和证据
广西壮族自治区高级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为:上诉人李某、许某、张某、谭某、黎某、梁某,原审被告人徐某、石某、孙某、付某、刘某、陈某违反国家规定,组织、领导以消费返利等经营活动为名,要求参加者缴纳费用或者以购买商品方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬和返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱市场经济秩序的传销活动,其行为均已构成组织、领导传销活动罪。其中李某、许某、徐某、张某、谭某、黎某、石某、孙某、付某、梁某、刘某组织、领导本案传销活动地域广泛、参与人员众多、传销涉案金额达19亿余元,骗取巨额财物,社会危害性大,情节严重。在共同犯罪中,李某、许某、徐某、张某、谭某起主要作用,是主犯,应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚;黎某、石某、孙某、付某、梁某、刘某积极协助李某等人组织传销犯罪活动,起次要作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚;陈某积极协助李某等人通过永乾投资公司组织传销犯罪活动,起次要作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚。公安机关在办案过程中追缴了部分涉案赃款、赃物,以及从各原审被告人处追缴回部分赃款、赃物,挽回部分经济损失,可对各原审被告人酌情从轻处罚;刘某归案后积极协助公安机关整理永乾公司电子账目,为公安机关侦破案件提供帮助,可酌情从轻处罚。上诉人李某、许某、张某、谭某、黎某、梁某的上诉理由及各辩护人的辩护意见均不能成立,本院不予支持。
4.二审定案结论
广西壮族自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案在法律适用上的主要争议是适用《刑法修正案(七)》定性组织领导传销活动罪还是适用非法经营罪。
在刑法溯及力上,我国采用“从旧兼从轻”原则,因此在已往司法实践中,对传销案件依据传销行为的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任。但传销与非法经营还是有所区别,非法经营罪不仅扰乱市场秩序,而且有经营活动,有真实的商品、标的在交易;而传销活动往往以“拉人头”、收“入门费”为主要谋利手段,并没有正常的市场交易活动。此外,非法经营罪需要计算经营所得,这与传销行为的所得是不同的。所以,过去用非法经营罪规制组织、领导传销罪是不科学的。为此,全国人大常委会在2009年2月28日颁布施行的《刑法修正案(七)》中增加组织、领导传销活动罪,即在《刑法》第二百二十四条非法经营罪后增加一条作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”将传销行为规定为独立的犯罪,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》将该罪罪名确定为组织、领导传销活动罪。
本案传销时间自2006年3月起至2007年8月止,《刑法修正案(七)》于2009年2月28日公布施行。在修正案颁布之前,对情节严重的传销活动构成犯罪的,依据最高人民法院2001年3月29日批复广东省高级人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。这是上诉人及其辩护人认为不应该适用组织、领导传销活动罪的基础。但该基础不能成立。第一,二罪的外延不同。非法经营虽然扰乱市场秩序,但有经营活动,有真实的商品、标的交易;而传销是以“拉人头”、收“入门费”为主要牟利手段,所谓的消费商品只是一个严重背离真实商品经营活动的变相投资,不是真正的商品经营活动。就本案而言,永乾公司在无实体经营的情况下,假借物非所值、与正常商品差价率很高(最高达数百倍)的产品为表面载体,以加盟商行、办理优惠卡和变相购买商品的方式,取得加入传销组织的资格,引诱他人成为永乾公司传销活动组织的商行和消费会员,并按一定顺序组成层级,计酬上直接或间接以所发展的商行、消费会员和消费额作为返利依据,引诱参加者继续发展他人成立商行和成为消费会员,骗取财物,本质上就不是经营活动。第二,在本案审判期间,修正案所定的组织、领导传销活动罪主要是针对“拉人头”、骗取“入门费”型传销定罪处罚;而前述《批复》除此之外,对于情节严重的、属于其他严重扰乱市场秩序的经营行为也要定罪处罚,修正案的适用范围更小。第三,在适用主体上,本罪的主体为传销活动的组织、领导者,对本罪中的组织与领导应做广义理解,既包括处于传销网络顶端、对整个传销活动进行组织或领导,也包括对传销活动的某一个部分进行组织或领导。对一般的传销参与人员,对普通参与者并不适用刑罚,相对非法经营罪严格。第四,两罪主刑基本相同,但是附加刑非法经营罪采用倍数罚金,组织、领导传销活动罪是抽象罚金,更利于实践适用,比如本案,如定非法经营罪,附加刑最低就是罚金19亿余元,判决出来就不符合实际情况,也与立法本意相违。同时,非法经营罪规定有没收财产,而组织、领导传销活动罪没有。因此,根据从旧兼从轻原则,还应适用《修正案(七)》。
此外,为便于司法实践中正确运用,对组织、领导传销活动罪也应考虑进一步的司法解释,比如罚金的幅度,情节严重的标准,传销涉案财产的处理特别是对非构成犯罪的涉案人员的涉案财产的处理应予以明确。
综上,本案两审法院的处理是正确的,对解决同类问题有重要借鉴意义。
(广西壮族自治区高级人民法院 韦锋)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2011年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第176 - 183 页