（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：福建省霞浦县人民法院（2010）霞刑初字第128号。
二审裁定书：福建省宁德市中级人民法院（2010）宁刑终字第142号。

2．案由：故意伤害案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省霞浦县人民检察院，检察员：苏婷。
被告人（上诉人）：邹某，男，1942年出生，福建省霞浦县人，汉族，中专文化，原霞浦县公安局松城分局副分局长。2010年3月23日因本案被刑事拘留，同年5月14日被取保候审。
辩护人：蔡高骅，福建建达律师事务所霞浦分所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省霞浦县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈晚晖；审判员：胡恒松；人民陪审员：阮学松。
二审法院：福建省宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章鸫；代理审判员：谢瑞琴、黄传明。

6．审结时间
一审审结时间：2010年9月20日。
二审审结时间：2010年11月24日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
1996年1月16日晚，被害人吴某的哥哥吴××与曾某在本县原松城镇北门车站因赌博发生纠纷，吴××被曾某踢了一脚。嗣后，吴××到本县松城街道其家中取一把马刀到北门车站报复曾某，被害人吴某也跟随前往，因寻找不到曾某报复未成。次日上午，吴某等人在北门车站附近等地继续寻找曾某，曾某遂请其朋友出面帮助调解未成。下午2时许，在北门车站附近的“阿群饭店”门口，双方相遇再次发生纠纷，吴××持马刀砍中曾某腿部，并持刀与被害人吴某及钟××（绰号“没意见”）等人一起追赶曾某，途中吴××手上的刀被钟××夺下，后又被方××抢走藏匿。被告人邹某到“海飞丝”发廊执行抓捕任务途经佳佳旅社对面的马路时，发现吴××和吴某等人的违法行为出面制止，并责令吴××把其弟弟吴某带回家，不再闹事。之后不久，吴某又到“阿群饭店”门口殴打曾某，被告人邹某闻讯后又回现场制止吴某，吴某停止殴打曾某向车站西北边的乘客进出口处跑走，被告人邹某鸣枪示警，后朝吴某射击，在场群众卓××、雷××的腿部被击伤。吴某继续沿车站门口南面的台阶跑，被告人邹某继续朝吴某射击，击中吴某，子弹从第6胸椎沿椎脊右旁由下至上升至第3胸椎水平进入右胸腔，刺破肺动脉和右肺上叶内缘，从右侧第3肋骨距胸脯旁2.3厘米处穿出，致吴某当场死亡。
案发后，吴某亲属分别在1998年、2005年写信向有关部门反映情况，要求查处。2010年3月23日，被告人邹某被抓获。

2．被告辩称
被告人邹某辩称：其当时是执行公务，没有犯罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人邹某案发当日履行的是人民警察制止违法犯罪的职务行为，使用枪械的行为未构成故意违反人民警察使用枪械规范的违法行为。

（三）一审事实和证据
福建省霞浦县人民法院经公开审理查明：1996年1月16日晚，被害人吴某的哥哥吴××与曾某在本县北门车站因赌博发生纠纷，吴××被曾某踢了一脚。嗣后，吴××到本县松城街道其家中取一把马刀到北门车站报复曾某，被害人吴某也跟随前往，因寻找不到曾某报复未成。次日上午，吴某等人在北门车站附近继续寻找曾某，曾某遂请其朋友出面帮助调解未成。下午2时许，在北门车站附近的“阿群饭店”门口，双方相遇再次发生纠纷，吴××持马刀砍中曾某腿部，并持刀与吴某、钟××一起追赶曾某，途中钟××从吴××手上拿过刀继续追赶，后刀被方××夺下藏匿。被告人邹某在执行公务途经佳佳旅社对面的马路时，发现吴××和吴某等人的违法行为出面制止，并责令吴××把其弟弟吴某带回家，不再闹事。之后不久，吴某又到“阿群饭店”门口殴打曾某，被告人邹某闻讯后又回现场制止吴某，吴某停止殴打曾某，向西跑，被告人邹某在后面追赶并鸣枪示警，要求吴某站住未果，后朝吴某射击，在场群众卓××、雷××的腿部被击伤。吴某继续沿车站门口南面的台阶跑，被告人邹某继续朝吴某射击，击中吴某，子弹从第6胸椎沿椎脊右旁由下至上升至第3胸椎水平进入右胸腔，刺破肺动脉和右肺上叶内缘，从右侧第3肋骨距胸脯旁2.3厘米处穿出，致吴某当场死亡。
案发后，吴某亲属分别在1998年、2005年写信向有关部门反映情况，要求查处。2010年3月23日，被告人邹某被抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．任职材料、户籍证明，证实1990年被告人邹某被任命为霞浦县公安局松城分局副分局长及被告人邹某的年龄、住址等基本情况。
2．证人吴××证言，证实：1996年1月16日晚8时左右，其在霞浦北门车站因赌博与曾某发生纠纷，腹部被曾某踹了一脚，其跑回家拿了一把马刀叫叶某一起到车站找曾某，其弟弟吴某随后也到，没有找到曾某。次日中午，其与吴某、叶某、林某、钟××等人在车站门口舒群饭店吃饭，看见曾某，其就拿出昨天藏在附近的马刀，朝曾某大腿捅了一刀，曾某跑走，其在后面追，其因跑不快，刀被钟××夺去，钟××去追。刚好松城分局邹某赶到，问其发生什么事，其回答没事就离开。刚到交通局门口就听见枪声，听说其弟吴某被邹某开枪打死。
3．证人曾某的证言，证实：1996年1月16日晚8时左右，其与吴××、舒某等人在霞浦北门车站候车室打牌时，牌被舒某换去，后来吴××输了，其向舒某讨烟钱被吴××发觉而发生纠纷，其踢了吴××左大腿一脚，后被旁边的人劝开。当晚9时30分，吴××带吴某、叶某、林某、钟××等人，带着马刀到车站找他，其跑走。次日上午10时许，吴××与吴某、叶某、林某、钟××等人在车站门口舒群饭店喝酒，其与舒财发一起到饭店向吴××赔不是，吴××不接受，与其发生争吵，被劝开。中午12时左右，吴××等人喝完酒到门口时，舒财发又劝他们调解，吴××、吴某不肯，又与其发生争吵。这时，吴××从舒群饭店里拿出马刀，其左大腿内侧被砍了一刀。其就往交通局方向跑，吴××、吴某、钟××等人在后面追，到交通局门口时，他们围了过来，其抓了两块砖头，这时黄××、方××过来拦住他们，方××还夺下了对方的一把马刀。其返回走到车站门口时，又被吴××、吴某、钟××围着用拳头打。这时，公安局的邹某过来制止，并抓住吴某叫吴××带回家。他们就停止，邹某也离开了。当其走到车站车辆进出门口时，吴××、吴某、钟××又围过来用拳头打，当时，又围了很多人，这时邹某又过来说“我已经制止了，你们还打”，就叫吴某站住，但吴某不听就跑，邹某就去追，后来听到枪声，听说吴某被打死。
4．证人钟××的证言，证实：1996年1月17日中午，吴某约其一起去车站吃饭，说是吴××叫的，到了车站舒群饭店，还有叶某、林某等人，桌上有讲到吴××和曾某打架的事。突然，吴××冲出饭店，其也跟了出来，看见吴××拿了一把马刀在追曾某，因吴××腿有残疾，其就追上去从吴××手上夺下马刀去追曾某，追到交通局门口时，被方××拦住，劝其不要打架，马刀被夺下，其就回家了。
5．证人方××证言、辨认笔录、公安机关情况说明，证实：1996年1月17日下午约2点，其在车站值班，听到车站东进出门口有人吵架。出来看见吴某兄弟俩和钟××与曾某在推扭，吴××手上拿一把刀，一会儿，曾某跑开，三人去追，钟××从后面冲上去抢过吴××手上的刀去追曾某，吴××在后面喊给他打死。其也跑了过去，抓住钟××的手往后拖，并夺下他手中的刀。这时公安局的邹某也到了，其就将夺下的刀藏到路边发廊的壁橱里，从发廊出来时，看见邹某在追吴某，吴某往车站正门对面台阶下跑，这时，听到一声枪响，看到吴某躺在台阶上，口吐血泡。有人叫了三轮车，其与另外两人将吴某扶上车，送到医院。后带公安人员到发廊提取并辨认了这把刀。公安机关情况说明证实该刀后来被集中销毁。
6．证人黄××证言，证实：1996年1月17日下午1点多，其在车站门口叫乘客，看见曾某往门口东方向跑，吴××、吴某、钟××在后面追，在追的过程中，吴××手上的刀被钟××夺下继续追，其与方××也追上去，在交通局门口曾被追上，曾某抓了两块砖头，钟××持刀欲砍曾某，被方××拉住，将刀夺下，吴××、吴某上来用拳头打曾某，其也上前抱住其中一个，劝说不要打。这时，公安局的邹某也过来叫他们不要打，双方都停下了。邹某就叫吴××将吴某带回去。曾某见没事就往车站方向走，不一会，在车站门口吴某与曾某又打起来，其跑上去将吴某推开，但吴某一直往前冲要打曾某，这时邹某又过来制止，吴某还是不听，又要冲上去打。邹某又说“你还打”，这时，吴某见是公安局的邹某，撒腿就跑，邹某说站住，不要跑，吴某还是拼命跑，邹某跟后面追，并拔枪朝天开了两枪，并叫他站住，吴某仍然往前跑，邹某又朝吴某腿方向开了一枪，没打中，吴某就往纪念牌方向跑，跑到第二与第三平面时，邹某也追到人行道上，他没有往下跑，又往地下开一枪，几秒后，看见吴某摔倒在第三平面上，口、鼻出血。邹某跑下去看了一下就走了。过几分钟，分局民警李上鼎、林某1等人赶到，将吴某送到医院。
7．证人卓××证言，证实：1996年1月17日下午2点左右，其去车站上班，在车站门口很多人围在六一七路两旁看公安局一警察追一个社会青年，警察手里拿一把手枪。突然感觉右大腿像被石头击中，看见自己裤子上有很多血，旁边的群众说是被子弹打了，其就大叫，车站卖水果的阿华也在前面大叫“我也流血了”，两人一起坐车去县医院治疗。子弹在大腿内被取出，其医疗费全部由霞浦县公安局支付，并赔偿其误工费等经济损失四千多元。
8．证人雷××证言，证实：1996年1月17日下午2点左右，其在车站大门电话亭对面卖水果，车站东边有很多群众围着，像有人打架。这时，其左脚像被石头击中，同时，前面有一个阿姨叫脚流血，其发现自己脚也流血。回头看见有一警察手上拿有枪。
9．证人连××、黄××、舒××的证言，证实：1996年1月17日中午，看见吴××、吴某等三四人在追打曾某，公安局的邹某刚好赶到，吴××、吴某等人看见就停止追打，并散开，邹某把吴××拦下，并教训不要打架后就离开。过一会，听见有人喊又打架了，看见邹某持枪在追吴某，一边喊“你再跑”，一会吴某就倒在车站大门对面的台阶下。当时场面很混乱，人很多。其中黄××证实其看见邹某站在车站大门对面的台阶上朝已经跑到台阶下的吴某开一枪，没几秒，台阶上的围观群众就大声说“打死人了”。
10．证人杨××、龚××证言，证实：1996年1月16日晚8时许，吴××、曾某、舒某等四人在车站候车室里面楼梯旁打牌，曾某与另一人偷换牌，曾某在向那人要钱时被吴××发觉，就骂曾某，曾某将牌摔到吴××脸上，踢了吴××一脚。
11．病程记录，证实：卓××、雷××于1996年1月17日下午16时30分到霞浦县医院住院治疗，诊断均为枪击伤。
12．现场示意图、现场照片，证实子弹打在地上留下的弹痕及案发地点。
13．解剖笔录、尸检照片、接尸通知单、霞浦县公安局用笺、申请死亡原因进行鉴定报告、法医学尸体检验鉴定书，证实：被害人吴某符合枪弹伤致右肺上叶破裂、右肺动脉贯通性损伤导致创伤失血性休克死亡。尸体送宁德市殡仪馆火化，不留骨灰。
14．出警情况报告，证实：原松城分局干警林某1于1996年1月17日下午2点到3点之间接电话报警后，赶到车站，在车站牌坊后发现一男青年倒在台阶上，送医院检查后宣布已死亡，随后接到通知，撤回分局，县政法委、检察院已到分局介入调查。
15．枪支登记卡、照片，证实被告人邹某当时所用枪支是白朗宁花口手枪，枪支号码为XXXXXX。
16．来信登记表、投诉书，证实被害人吴某亲属分别在1998年、2005年写信向有关部门反映情况。
17．刑事判决书、治安处罚裁决书，证实被害人吴某于1990年因犯流氓罪被本院判处有期徒刑一年六个月，1994年7月2日因寻衅滋事被治安罚款200元。
18．抓获经过，证实被告人邹某于2010年3月23日被吴某家属扭送公安局。
19．被告人邹某在侦查阶段的供述：1996年1月17日下午1点40分，其与松城分局联防队员刘某前往六一七路“海飞丝”发廊执行公务，回来途经五一旅社门口，看见有一大群人在斗殴，有人喊“拿刀杀人、快救命呀”，其即过去，发现吴某及同伙正在殴打曾某，冲过去抓住吴某，劝双方不要打了，有事明天到分局解决，并交代吴某哥哥吴××把弟弟带回去。处理完后，骑车至佳佳旅社对面下坡处时又听到有人喊“拿刀杀人了”，其回到车站，看见有三四百人在围观，到现场看见吴某、吴××等人在追打曾某，其抓住吴某被挣脱，吴往车站方向公路逃跑，当时想如果不抓住吴某，就不能平息斗殴，有可能发生命案，就拔出带在身上的手枪朝天开了一枪，吴某还继续跑，其紧追又朝天开了一枪，跑到车站门口时，看人比较少，就朝吴某的腿部开了一枪，没打到。吴某从车站门口牌坊处往龙首路方向跑，其看人比较少，又朝吴某的腿部打了一枪，吴当场倒下。其跑过去看见吴某口吐出血来，就回到分局向有关领导汇报这件事情。其没有看见吴某等人拿刀。

（四）一审判案理由
福建省霞浦县人民法院经审理认为：对于被告人邹某提出其当时是执行公务，没有犯罪的辩解及其辩护人提出被告人邹某案发当日履行的是人民警察制止违法犯罪的职务行为，使用枪械的行为未构成故意违反人民警察使用枪械规范的违法行为的辩护意见，经查，被告人邹某在侦查阶段供述，其在制止被害人吴某违法行为时，没有发现被害人吴某持械，当时，现场有三四百人围观，其制止时，被害人吴某已经停止违法行为。上述供述与证人曾某、方××、黄××、连××、黄××、舒××等人的证言相互印证。本院认为被告人邹某作为人民警察发现打架斗殴，主动上前制止是其职责所在，应予肯定。被害人吴某已经停止违法行为，其制止行为已取得效果。被告人认为如果不抓住吴某，就不能平息斗殴，有可能发生命案，仅是其主观猜测，没有事实依据。汽车站门口属于公共场所，当时围观群众达三四百人，被告人使用枪械，违反了《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》关于人民警察使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用；犯罪分子处于群众聚集的场所不得使用武器等规定。被告人使用枪械超出人民警察使用武器的权限。被告人邹某在违法犯罪行为已被有效制止后仍使用武器朝吴某腿部开枪，主观上具有伤害的故意，客观上造成被害人死亡的严重后果，其行为已经构成犯罪。因此，对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。
被告人邹某出警时违法使用枪支，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪成立。被告人邹某关于其系执行公务，不构成犯罪的辩解及辩护人关于被告人使用枪械行为系履行人民警察制止违法犯罪的职务行为，未构成故意违反人民警察使用枪械规范的违法行为的辩护意见，被在案证据所否定，不予支持。

（五）一审定案结论
福建省霞浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款，作出如下判决：
邹某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人邹某上诉称：其是在当场制止违法犯罪并实施拘捕的特殊情况下使用枪支，原判认定其违法使用枪支有悖法理；其行为是履行职责，主观上无故意伤害他人的目的。请求依法改判其无罪。

2．二审事实和证据
福建省宁德市中级人民法院经审理确认，一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
福建省宁德市中级人民法院经审理认为：上诉人邹某故意伤害非法损害他人身体健康，违法使用枪支对他人进行射击，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。现有证据表明上诉人邹某制止被害人吴某的违法活动行为时，吴某并未持械，不足以认定吴某是正在实施暴力犯罪的犯罪分子。被害人吴某在受到上诉人邹某制止后，已经停止违法行为，上诉人邹某的制止行为已取得效果，且案发现场位于汽车站附近，属公共场所，证人证言以及造成两名群众受伤的事实表明上诉人邹某开枪射击的行为不符合《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》规定的可以使用武器的紧急情形，亦违反了该条例关于“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则”、“人民警察使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用”；“犯罪分子处于群众聚集的场所不得使用武器”等规定。上诉人邹某作为一名警察，出面制止吴某正在实施的违法行为属于履行职责性质，但在吴某已停止违法行为逃跑，上诉人邹某追赶时却违法使用枪支，对吴某进行射击，致吴某死亡。上诉人邹某使用枪支的行为超出其作为人民警察制止违法犯罪的职权，不是依法履行职责的行为。上诉人邹某朝被害人吴某的腿部开枪，主观上具有损害他人身体健康的故意，客观上造成他人死亡的后果，其行为符合故意伤害罪的构成要件。上诉人邹某提出其是在当场制止违法犯罪并实施拘捕的特殊情况下使用枪支，原判认定其违法使用枪支有悖法理，其行为是履行职责，主观上无故意伤害他人的目的，不构成犯罪的上诉理由，无事实、法律依据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人邹某的上诉请求不予支持。

4．二审定案结论
福建省宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的焦点在于行为人邹某追赶被害人吴某并持枪朝其射击的行为是否违反《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》，以及行为人对该行为的主观认识。
根据前述案情，可以认定行为人邹某在第一次制止被害人吴某等人的违法行为时行为得当，是在履行警察的职务行为。其在第二次制止被害人吴某殴打曾某的行为时，应分几个阶段来考查。
1．被害人吴某（未持刀）在“阿群饭店”门口殴打曾某，邹某闻讯后返回制止，被害人停止殴打曾某并向西跑，被告人追赶。对于被害人殴打他人的行为，可能违反当时的《治安管理处罚条例》（曾某的伤情未进行鉴定，无法认定是否构成轻伤），应受治安处罚，行为人的追赶行为应当说是在履行人民警察职责，制止违法行为。
2．行为人在追赶被害人过程中，先是鸣枪示警，接着朝被害人逃跑方向开枪，击伤两名群众，随后开枪击中被害人，致其当场死亡。《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《条例》）第二条规定：“人民警察制止违法犯罪行为……使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器。”也就是说人民警察使用武器的前提，必须是“可能发生严重危害后果”。《条例》第九条规定了可以使用武器的十五种情形，本案被害人的行为均不属于情形之一。被害人在前后两次殴打曾某时，均未持刀，其在见到行为人时即逃跑，已经停止了对曾某的侵害，行为人已经制止了被害人的不法行为，没有发生严重危害后果，现场为公共场所，在场群众达三四百人，此时完全没有使用武器的条件和必要性。行为人持枪追击，开枪射击，违反了《条例》，超出了人民警察制止违法犯罪的职务行为。
根据《条例》第十四条的规定，“人民警察违法使用警械、武器，造成不应有的人员伤亡、财产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；对受到伤亡或者财产损失的人员，由该人民警察所属机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予赔偿。”行为人邹某违法使用武器，造成人员伤亡，构成犯罪，应当追究刑事责任。
3．行为人的主观方面。行为人对自己实施的行为以及该行为所引起的后果持何种心态，通常从两个要素来判断：一是认识因素，二是意志因素。
认识因素可以分为三种情形：（1）认识到自己的行为以及该行为的结果必然会发生。（2）认识到该行为及其结果可能会发生。（3）没有认识到该行为及其结果会发生，即对行为及其后果没有认识到。
意志因素可分为四种情形：（1）希望，即积极追求。（2）放任，就是无所谓的态度、不管不顾、听之任之，结果出现与否都可以接受的态度。（3）轻信，就是凭借一定的主客观条件觉得该结果是不可能发生的，比较大意、轻信，认为这个后果一般情形可能会发生，但在当时情形下是不会发生的。（4）疏忽大意，就是没有认识到该结果会发生，意志上对这个行为所引起的后果是疏忽的、没想到的。
结合行为人的认识因素和意志因素，就可以判断其罪过形式。罪过形式分为直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。在认识因素上，本案行为人在追赶被害人的过程中，持枪朝逃跑的被害人射击，被害人并不必然会被击中，行为人应当认识到自己的行为可能会发生被害人受伤或者死亡的结果。在意志因素上，行为人在共向被害人开了两枪，应当说，其对打中被害人是持希望态度的。在此认识因素和意志因素结合方式下，本案行为人的罪过形式为直接故意。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款的规定，对其判处有期徒刑八年是适当的。
（福建省霞浦县人民法院　胡恒松）