（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：上海市闸北区人民法院（2009）闸刑初字第660号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑终字第333号。

2．案由：职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：上海市闸北区人民检察院，检察员：陈苹，代理检察员：沈颖。
被告人：赵某，男，1973年出生于上海市，汉族，大学文化。2006年5月30日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：毛国平、施日昇，上海市申光律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市闸北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：华赛英；审判员：章玮；人民陪审员：张蟠根。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：毛国芳；代理审判员：彭卫东、竺盈琼。

6．审结时间
一审审结时间：2010年4月22日。
二审审结时间：2010年11月10日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人赵某在担任上海钟林电子科技有限公司（以下简称钟林公司）财务期间，于2003年11月，利用职务上的便利，擅自将钟林公司资金人民币（以下币种均为人民币）20万元划入由其负责的“帮帮算算电脑服务社”（以下简称“帮帮算算”）账户，用于为其个人购买房产。
被告人赵某于2005年9月，将钟林公司存放在其个人银行卡账户内的资金92 903.11元提出占为己有。
被告人赵某于2005年12月，在已离开钟林公司但未进行交接的情况下，利用自己仍持有的钟林公司法人印章、财务专用章和支票购买证等从银行购买支票后，将该公司138 500 元资金转入“帮帮算算”账户占为己有。

2．被告辩称
被告人赵某辩称：自己是钟林公司的实际投资人，自己的行为不构成职务侵占罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人赵某是钟林公司的实际出资人，本案是公司出资人之间的民事股权纠纷，赵某的行为不构成职务侵占罪。

（三）一审事实和证据
上海市闸北区人民法院经公开审理查明：被告人赵某与林某原系单位同事，二人于2001年11月以各自亲属名义共同出资成立钟林公司。钟林公司注册资金50万元（实际并未到位），公司注册成立所需的办公所用房屋、注册账户实际存入资金、办公用品、房屋装修和委托代办机构成立公司等费用为林某、赵某二人共同出资，公司法定代表人为林某的亲属杨某，另一股东为赵某的母亲赵某1，杨某、赵某1二人股份分别占60%、40%，并不负责公司的日常经营和管理，也不负责公司的收益分配和债务承担。林某任总经理，赵某负责财务，二人共同销售林某设计的软件及提供相关服务。其间，钟林公司曾借用“帮帮算算电脑服务社”（以下简称“帮帮算算”）名义对外销售。赵某与林某除作为公司股东分红外，还独自或共同使用单位资金以个人名义购买轿车、商品房以及国债。其中，赵某于2003年11月10日，从钟林公司银行账户开出20万元支票（存根联有林某的署名），转入“帮帮算算”账户，用于购买其个人房产。2005年9月，被告人赵某因故离开钟林公司，带走钟林公司的银行空白支票、财务专用章、法人章、营业执照等物件，后赵某将钟林公司的营业款存折挂失并将余款92 118.85元提出后归为己有。2005年12月20日，赵某从钟林公司的银行账户中划出138 500元至“帮帮算算”银行账户。2004年前，林某、赵某二人使用钟林公司钱款共同购买了商品房。2004年11月，林某书面请示杨某，用公司钱款以个人名义购买国债32万余元（案发后归还给了钟林公司）。
另查明，钟林公司成立之初没有发票，有些软件销售业务借用了“帮帮算算”的发票及账户。“帮帮算算”是由被告人赵某于2001年2月19日出资成立的。2001年12月至2002年6月，钟林公司借用“帮帮算算”发票并汇入“帮帮算算”账户的营业收入有39万余元。钟林公司自成立至2005年间，还存在用个人账户作为公司收支账户使用的情况。
关于赵某于2005年12月20日从钟林公司的银行账户中划出138 500元至“帮帮算算”银行账户款项。2006年1月24日，赵某致信钟林公司称：贵公司有一笔与“帮帮算算”应付款一直未付，我于2005年9月不再从事公司工作后，于2005年12月以支票形式支付到“帮帮算算”。这种做法经我反复考虑以为是不妥的，愿将该款缴回公司。2006年3月14日，赵某开出贷记凭证138 500元解到钟林公司账户，因钟林公司原账户已销户，该贷记凭证被退票。案发后，赵某于2006年5月19日委托家人将上述款项交到上海市公安局宝山分局。
上述事实有下列证据证明：
1．书证：中华人民共和国组织机构代码证、企业法人营业执照、验资证明表、上海东亚会计师事务所有限公司验资报告、交通银行进账单、本票、协议书、杨某出具的关于委托协议和数据的情况说明、钟林公司出具的职务证明、上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书、钟林公司提供的记账凭证、支票、账册、固定资产清单、上海市商品预售房合同、办公用品照片、钟林公司提供的上海银行宝昌支行的账户信息、账号、支票、钟林公司2003年度分红明细、投资人年度分红决定、关于收回长期投资购买办公用房事宜的申请、商品房预售合同、上海银行本票、上海中星公司进账单、记账联、发票、银行账户综合信息、中国人民银行支付系统专用凭证、公安机关扣押物品清单、“帮帮算算”预算单、对外经营合同、钟林公司银行存款和现金明细表、资产负债表、年终投资人分红决定、聘请律师清算合同、退款凭证、收据、发票、送订货单、保修凭证、记账凭证等；
2．证人赵某1、林某1、林某、杨某、潘某、蒋某、沈某、花某、费某、徐某、杨某1、任某、张某、王某、吴某、姚某、周某等人的证言笔录；
3．证人林某的当庭陈述笔录；
4．视听资料谈话录音；
5．被告人赵某的供述笔录等。

（四）一审判案理由
上海市闸北区人民法院经审理认为：首先，被告人赵某与林某两人注册钟林公司时，股东名单上有赵某母亲赵某1的名字，且赵占公司股份的40%；赵某为公司注册、装修、添置办公用品等出过资，且公司运作后赵某在其中负责财务管理，上述事实表明赵某系钟林公司的实际股东和负责人之一。其次，在钟林公司收入使用上，赵、林二人均从公司账户上随意支取资金，如赵、林二人均以个人名义购买了汽车，赵、林以二人名义合伙购买了商品房，林甚至以个人名义购买了国债，这表明赵某、林某二人均在不同程度上各自控制和使用钟林公司的财产。最后，案发时钟林公司的注册资金尚未到位，且钟林公司账户与林某、赵某等人的个人账产不分，个人财产与单位财产发生混同。上述事实表明，钟林公司在案发时尚不具备独立的单位所具有的注册资本金到位、单位财产与个人财产相分离等特征。
综上所述，公诉机关所指控的被告人赵某利用职务之便非法占有本单位财物的事实，系合伙投资的合伙人个人之间的财产纠纷。公诉机关指控被告人赵某构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。辩护人提出被告人赵某的行为不构成犯罪的辩护意见，予以采纳。

（五）一审定案结论
上海市闸北区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项，作出如下判决：
赵某无罪。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上海市闸北区人民检察院抗诉称：原审被告人赵某利用职务便利，将公司钱款予以侵占的行为已构成职务侵占罪。上海市闸北区人民法院对赵某职务侵占案的判决定性错误，建议二审法院予以纠正。
上海市人民检察院第二分院除支持原公诉机关的抗诉意见外，还出示了招商银行查询通知书，以证明赵某明知钟林公司在招商银行的账户已被销户，而故意将钱款解往该账户，不具有还款的真实意图。
原审被告人赵某辩解以及其辩护人提出的辩护意见与一审同。

2．二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：钟林公司成立之时，林某、赵某均在国有公司工作，钟林公司系林、赵两人借用他人名义，虚假出资登记注册成立的公司。该公司除雇佣个别人员从事辅助性工作外，主要业务均由林、赵两人经办，所得收益也由两人随意支配，公司账户与个人账户混用。从历年的工资发放、年度分红情况以及2003年林某之弟林某1进入该公司并与林某、赵某平分红利而未进行股东变更等情况看，钟林公司未依照《公司法》的规定建立有限责任公司的管理和财务制度，因此，不能以有限责任公司应当具备的管理和财务制度标准来评判被告人赵某的相关行为。抗诉机关认为钟林公司系有限责任公司的抗诉理由不能成立。原公诉机关指控赵某于2003年11月10日从钟林公司银行账户开出20万元支票，转入“帮帮算算”账户，用于购买其个人房产。经查，“帮帮算算”曾于2002年4月1日打入钟林公司35万元，赵某辩称该款系钟林公司的借款，且钟林公司的会计凭证上登记该款为短期借款。另查，根据钟林公司出纳沈某的销售记录，钟林公司借用“帮帮算算”发票，由相关单位汇入“帮帮算算”的营业收入有39万元左右，其中发票和支票相对应的单位只有9家，金额合计为62 000元。同期，钟林公司在“帮帮算算”账上的支出有：公司开办时购买空调及永兴路购房8万元；经林同意后，为赵某购买一辆夏利牌轿车12万元左右；钟林公司员工工资约5万元。从“帮帮算算”的银行账户明细表上看，“帮帮算算”有除此以外的钱款进账。因此，钟林公司与“帮帮算算”的往来账目不清，故不能认定赵某侵占钟林公司财产，原公诉机关指控事实不清。原公诉机关指控赵某于2005年9月离开钟林公司，侵占该公司92 118.85元；同年12月，赵某从钟林公司的银行账户中又划出138 500元占为己有。经查，赵某作为钟林公司出资人，与该公司另一出资人林某产生纠纷，后于2005年9月离开该公司。在钟林公司经营期间，2002年8月，赵提出将公司收益存入个人账户，林同意后，赵将公司65万元资金打入其个人账户，后用于购买商品房，户名是林某和赵某。2005年1月，赵某为其妻子到加拿大留学动用公司16万元作为担保，林对此亦知情。2003年7月，林某动用公司17万元左右购买了由其本人所有的桑塔纳轿车。2004年11月，林某动用钟林公司资金购买了32万余元国债归其个人所有。上述事实表明，在钟林公司经营期间，林、赵两人均随意动用公司资金，归己所有。抗诉机关认为，林某动用公司资金购买国债有公司法定代表人杨某的签字同意。经查，杨某没有实际出资，也未参与公司管理，依法不具有对钟林公司财产的处置权，且在钟林公司的凭证上该款用途为差旅费，抗诉机关不能以杨的签字认为林某获取财产具有公司法意义上的合法性。另外，抗诉机关以银行查询记录说明银行将该账户作为久悬账户进行销户以及销户前按规定应该电话通知原经办人，并以此证明赵某明知该账户已被销户而故意开出贷记凭证付往该账户，其主观上并无还款意图。经查，银行的查询记录，不能证明银行在销户前确实已经通知赵某本人，也没有其他证据证明赵某明知该账户已被银行销户。基于赵某确有还款行为，且在案发后将该款退缴至公安机关的事实，应认定赵某有还款意图。综上，原公诉机关指控赵某的上述事实，发生于钟林公司两名实际控制人产生纠纷之后，其间赵某和林某均利用自己的权利或便利控制公司财产，其实质属于钟林公司实际控制人之间的财产纠纷，不能认定原审被告人赵某犯职务侵占罪。

4．二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
1．认定被告人赵某是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司的性质，是否属于《刑法》第二百七十一条规定的公司、企业或者单位。
要正确认定钟林公司的性质，则必须对刑法、经济法、民商法等相关法律、法规以及司法解释进行体系性解释。《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”另外，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第一条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这表明不具备法人人格的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。
但是，不能就此简单地把《单位犯罪解释》规定的“犯罪主体”的单位等同于《刑法》第二百七十一条规定中作为“犯罪对象”的单位。原因在于，作为犯罪主体的“单位”的范围，应当严格把握，从上述司法解释第二条规定也可得知。而《刑法》第二百七十一条第一款中的“单位”是被侵害者，其犯罪主体是被侵害单位的“工作人员”，直接侵害的是“单位”的财产权益，因此，针对工作人员的职务侵占行为，刑法所保护的对象应不限于具备法人人格的法人型单位（包括企业法人、事业单位法人、机关法人、社会团体法人和其他法人）的财产权益，还应当包含一部分非法人组织的财产权益。那么，是否构成职务侵占罪的关键在于，其所侵占的财产权益的归属是法律上的组织还是自然人，如果是前者，应当职务侵占罪论处，如果是后者，则属组织内实际投资人之间的民事权益纠纷。
首先，钟林公司不具备公司法人人格，不具备《刑法》第二百七十一条所规定的单位的实质资格。本案中，钟林公司未依照《公司法》的相关规定设立有限责任公司的财务和管理制度，导致相关账目不清、管理混乱。在经营过程中，两名实际控制人又随意使用和处置公司财产，以致产生经济纠纷。钟林公司与股东财产混同，缺乏独立财产；且公司账簿与股东赵某名下“帮帮算算”账簿发生混同，导致钟林公司财产记录不实；林、赵二人将公司的赢利当做自己的财产随意调用，或转化为股东个人财产。钟林公司两名实际控制人产生纠纷之后，林某、赵某两位实际投资人均利用自己的职务便利控制或转移公司财产，财产混同无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，进而影响到公司对外承担清偿债务的物质基础。从历年的工资发放、年度分红情况以及2003年林某之弟林某1进入该公司并与林某、赵某平分红利而未进行股东变更等情况看，钟林公司内部无独立的管理机构且管理混乱。因此，钟林公司法人人格实质上已趋于形骸化，即公司与林某、赵某两位实际投资人相混同，使钟林公司成为两位股东的另一个自我，或成为其运作工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。综上，钟林公司虽依照《公司法》的相关规定在工商行政管理部门注册登记、向税务部门领取税务登记证、存在正常的经营活动并依法纳税，在公司法上具备了法人人格的形式要件，但并未依照《公司法》的规定建立有限责任公司的管理和财务制度，不具备法人人格的实质要件。因此，不能以公司法上有限责任公司应当具备的管理和财务制度标准来评判被告人赵某的相关行为。
其次，钟林公司也不是合伙企业，而是林、钟二人因投资设立的性质类似于个人合伙的经济组织。根据《民法通则》和《合伙企业法》的规定，合伙的形式实际上被分为合伙（包括个人合伙和法人型合伙）和合伙企业。根据2006年8月27日新修订《合伙企业法》的规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织，合伙企业又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。本案中，林某、赵某二人为共同销售林某设计的软件及提供相关服务，虽有共同出资，并共同经营和管理，共享收益、共担风险，但因钟林公司财产同个人财产混同，公司账户同个人账户混同，公司账簿因与“帮帮算算”账簿混同而记录不实、内部管理混乱等因素，其不具备法律意义上合伙企业应有的财务、管理制度，导致钟林公司不具有可支配的财产及独立的管理机构，所得收益也被林、钟二人随意支配，公司财产也被林、赵二人利用自己的权利或便利控制或转移。换言之，钟林公司是林、赵为了共同投资设立的类似于个人合伙的经济组织，其二人对钟林公司的财产是共同共有关系。
因此，钟林公司虽注册登记为有限责任公司，但并不具备有限责任公司，乃至合伙企业成立的实质要件，也就不具有非法人组织的组织性，更不具备法人人格，其实质应为林、赵二人为共同投资而对钟林公司共享财产所有权。
2．关于被告人赵某是否为钟林公司的实际投资人的问题。
本案中，钟林公司成立所需资金、办公房屋、办公用品以及房屋装修和委托代办机构成立公司等费用均由林某、赵某共同出资。其二人碍于国有公司工作人员身份，便借用各自亲属的名义，向工商行政管理部门注册登记了杨某、赵某1为股东的有限责任公司。公司存续期间，主要业务由林、赵二人经办和管理，该公司雇佣的个别工作人员只从事辅助工作，所得收益也由两人随意支配。钟林公司法定代表人杨某和另一股东赵某1分别为林某的亲属和赵某的母亲，杨某、赵某1二人虽然在名义上分别持有钟林公司60%和40%的股份，但并不负责公司的日常经营和管理，也不负责公司的收益分配和债务承担。因此，行为人赵某和林某才是钟林公司的实际投资人和控制人。
3．关于林、赵二人间的经济纠纷，有无必要适用刑法并施以严厉的刑罚制裁手段加以调整，抑或只作民法上共有所有权人之间的民事权益纠纷处理的问题。
认定行为人是否构成职务侵占罪的关键，便是其所侵占的财产权益所属是法律上的组织还是自然人。也就是说，如果其侵犯的是组织的财产权益，那么就可能构成职务侵占罪；如果其侵犯的是自然人的财产权益，则不可能构成职务侵占罪。被告人赵某所侵占财物的权益归属直接决定了其行为是否构成职务侵占罪。那么钟林公司财产权益归属到底是怎样的情况呢？钟林公司不是刑法上职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”，而属于民法上的个人合伙，其财产权益归属要结合《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）加以分析。个人合伙的财产关系，包括内部财产关系和外部财产关系。个人合伙的内部财产关系，包括合伙的财产的构成和合伙财产的管理与使用。根据《民法通则》第三十二条的规定，在个人合伙中，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。另根据《民法通则意见》的规定，个人合伙的财产来源于两个方面：第一是成立合伙时由合伙人投入的财产，包括资金、实物和知识产权。第二是在合伙经营期间积累起来的财产。上述两部分财产都应属于合伙人的共有财产。对合伙的共有财产，应当由合伙人统一管理和使用以实现成立合伙的目的，在合伙人之间对合伙财产的管理和使用发生分歧时，应当按照少数服从多数或出资少者服从出资多者的原则决定合伙财产的管理和使用事宜。在《民法通则》中，个人合伙被列入“公民”一章中加以规定。个人合伙没有区别于合伙人的独立的责任，按照其性质，只能把它归入自然人中。起字号的个人合伙组织不是独立诉讼主体，对外承担无限连带责任，执行合伙事务者利用职务之便侵占合伙组织财产，实际上是侵犯其他合伙人个人财产，不宜定为职务侵占罪。本案中，作为钟林公司实际控制人的赵某和林某，其二人之间的经济纠纷的性质实为共同财产所有人之间的权益纠纷。
钟林公司成立以来，二人均实际控制并随意使用和处置公司财产，以致产生经济纠纷。其二人可以通过提起民事诉讼的方式寻求国家公权力的救济（在案发前，其二人已打过股权确认民事官司），或者提起刑事自诉，要求司法机关以侵占罪追究对方的刑事责任。国家司法机关要自我控制刑罚权的发动，而不应兴师动众，动辄以刑罚制裁手段惩罚被告人的一般民事违法行为。换言之，对被告人违反民事、行政法规的行为是否需要用刑罚这样严厉的制裁手段来处理，应当以“迫不得已”为原则和必要。在整个法律体系中，刑法以外的其他部门法，已将大部分危害社会的行为作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，这就形成了第一道保障线。只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法予以制裁。相反，如果用刑罚以外的民事、行政制裁手段足以制止赵的违法行为，则无须动用刑罚。这是因为生命、人身自由、财产权利以及基本政治权利，是公民的基本权利的核心内容。而刑罚却是以剥夺公民的这些最基本的权利为主要内容。刑罚制裁的严厉性，其他部门法无可比拟，必须遵循“迫不得已”和必要性原则，只有在其他法规定的权利受到侵害时，其他手段对受侵害权益的保护都不充分时，才能适用刑法以补充法的形式对法益进行保护。
综上，本案一审法院判决被告人赵某无罪是正确的。
（上海市闸北区人民法院　王宗光　华赛英　杨坤）