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本案涉及三笔款,第一笔款涉及虚假出资罪;第二、三笔款涉及职务侵占罪。原一审判决认定这两个罪名均成立。范某不服提出上诉,二审法院撤销一审判决,作出终审判决,判决范某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产人民币5万元,已...
(一)首部
1.裁判书字号 一审判决书:广西壮族自治区蒙山县人民法院(2007)蒙刑初字第9号。 二审判决书:广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2007)梧刑经终字第48号。 再审裁定书:广西壮族自治区高级人民法院(2009)桂刑再字第9号。
3.诉讼双方 公诉机关:广西壮族自治区蒙山县人民检察院,检察员:叶青汉、陈雪良。 抗诉机关(再审):广西壮族自治区人民检察院,检察员:唐怀忠、程睿。 被告人(上诉人):范某,男,1970年出生,瑶族,广西蒙山县人,1998年12月至2003年10月任蒙山县南雁水泥有限公司(以下简称蒙山县南雁公司)总经理,2003年11月至2004年12月任广西桂东南雁水泥有限责任公司(以下简称桂东南雁公司)董事长兼总经理,2004年12月至2005年8月任广西西普南雁水泥有限公司(以下简称西普南雁公司)副董事长兼副总经理,2005年11月18日因本案被逮捕。 一、二审辩护人:李煜,灵丰律师事务所律师。 再审辩护人:黄柳先,广西柳先律师事务所律师。
(一)首部
1.裁判书字号 一审判决书:广西壮族自治区蒙山县人民法院(2007)蒙刑初字第9号。 二审判决书:广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2007)梧刑经终字第48号。 再审裁定书:广西壮族自治区高级人民法院(2009)桂刑再字第9号。
3.诉讼双方 公诉机关:广西壮族自治区蒙山县人民检察院,检察员:叶青汉、陈雪良。 抗诉机关(再审):广西壮族自治区人民检察院,检察员:唐怀忠、程睿。 被告人(上诉人):范某,男,1970年出生,瑶族,广西蒙山县人,1998年12月至2003年10月任蒙山县南雁水泥有限公司(以下简称蒙山县南雁公司)总经理,2003年11月至2004年12月任广西桂东南雁水泥有限责任公司(以下简称桂东南雁公司)董事长兼总经理,2004年12月至2005年8月任广西西普南雁水泥有限公司(以下简称西普南雁公司)副董事长兼副总经理,2005年11月18日因本案被逮捕。 一、二审辩护人:李煜,灵丰律师事务所律师。 再审辩护人:黄柳先,广西柳先律师事务所律师。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张 (1)公诉机关指控称 1)虚假出资部分 2003年11月8日蒙山县对外经济合作有限公司(以下简称经济合作公司)和被告人范某共同出资,以入股的形式成立桂东南雁公司,并制订了公司章程。桂东南雁公司由范某任董事长兼总经理,桂东南雁公司企业法人营业执照载明注册资本为5 000万元,并通过验资机构进行了三次验资。第一次验资截至2003年11月14日止,桂东南雁公司注册资本实收金额为1 000万元,其中:经济合作公司投资实收资本500万元占注册资本10%。第二次验资截至2004年1月21日止,桂东南雁公司注册资本实收金额为3 114万元,股东经济合作公司新增资本2 114万元,至此经济合作公司已出足应出的股份注册资本,占注册资本的52.28%,此次范某没有新增注册资本,应占注册资本股份10%。桂东南雁公司为了得到工商部门给予办理注册资本5 000万元的营业执照,该公司董事长范某于2004年11月聘请广西建业会计师事务所为桂东南雁公司进行第三次验资,此次验资桂东南雁公司注册资本实收金额要达到5 000万元,由于经济合作公司已出足注册资本,余下不足5 000万元的注册资本应由股东范某新增资本1 886万元,但当时范某实际新增资本并没有达到1 886万元,截至2004年9月30日,范某新增资本只有9 403 856.31元,其为了使自己应出的新增资本达到1 886万元,在向验资机构提供验资材料时,便交代桂东南雁公司财务人员帮造假账,最后通过财务人员造范某虚假新增实收资本1 886万元出账提供给验资机构验资,广西建业会计师事务所根据桂东南雁公司提供的虚假财务账而认可桂东南雁公司新增注册资本1 886万元,截至2004年9月30日桂东南雁公司注册资本实收金额为5 000万元。账面反映至此范某已出足注册资本,占注册资本47.72%;并使桂东南雁公司得以在工商部门办理了注册资本5 000万元的营业执照。范某作为桂东南雁公司股东之一,利用其任该公司董事长兼总经理的职权及其掌管该公司的财务账的权利,交代财务人员为其夸大投资到桂东南雁公司的资金9 456 143.69元。范某虚假出资9 456 143.69元。 2)职务侵占部分 ①2003年10月至2004年12月在莫某任桂东南雁公司会计期间,范某从该公司借款34笔,共计金额1 046 130元,已用差旅费等发票报销三笔,共计金额222 309元。在莫某的真实会计账电脑账“其他应收款——范某”明细账中至2004年12月31日,该账户借方余额为823 821元,即尚有823 821元未归还。2004年11月至12月在造第三次验资会计账时,范某交代会计莫某将其借公司的借款单及已用差旅费报销的发票从会计账上全部取出,不在账上反映,莫某按照范某的交代将范某所有借公司的借款单及已用差旅费报销的发票从会计账上全部取出,在账务上不再反映范某借款34笔及报销的情况。莫某办理好后向范某汇报。范某后来从来没有交代财务人员,将取出的借款单及报销单重新入账,在桂东南雁公司送审计部门审计的会计账上,没有“其他应收款——范某”明细账这个科目,即范某未归还的823 821元借款没有重新入账。范某利用其任该公司董事长兼总经理的职权,侵占桂东南雁公司资金823 821元,作为其私人使用,给公司造成巨大的经济损失。 ②范某私人企业蒙山县南雁公司从2003年到2005年5月底欠卢某的水泥编织袋款共计1 039 030.15元。2005年6月至7月期间范某没有征得西普南雁公司其他股东的同意,便交代原桂东南雁公司财务人员在造送审计部门审计的会计账时,将其私人企业蒙山县南雁公司欠卢某的1 039 030.15元债务转为原桂东南雁公司借到卢某1103.9万元债务,由西普南雁公司偿还其欠卢某的103.9万元债务,范某并以原桂东南雁公司法人代表的身份及以桂东南雁公司的名义与卢某1签订了虚假借款协议和签写了虚假现金收入凭单,实际上桂东南雁公司已于2004年12月21日变更为西普南雁公司。范某交代财务人员用虚开的虚假预付工程款冲平其转债到桂东南雁公司的103.9万元,并交代原蒙山县南雁公司财务人员在蒙山县南雁公司财务会计账上冲销欠卢某的1 039 030.15元。范某将其私人企业蒙山县南雁公司欠卢某1 039 030.15元的债务转为桂东南雁公司借到卢某1的103.9万元借款后,没有交代财务人员在其投资到桂东南雁公司的来款中减少他的投资来款,也没有交代其他方面的投资来款,桂东南雁公司也没有收到卢某1的103.9万元借款。范某利用其原任桂东南雁公司董事长兼总经理的职权及掌管桂东南雁公司账务的便利,将其私人债务转为桂东南雁公司借款,范某不用还本应由其私人偿还的103.9万元债务,损害了西普南雁公司的利益及其他股东的利益。2005年9月,卢某1以西普南雁公司借到其103.9万元借款为由,起诉西普南雁公司归还其借款103.9万元,利息295 385元,2005年12月8日贵港市中级人民法院判决西普南雁公司归还卢某1借款103.9万元,利息295 385元,案件受理费16 730元,诉讼费4 982元,共计金额1 356 097元。西普南雁公司提起上诉,2006年4月30日广西壮族自治区高级人民法院判决维持原判,使西普南雁公司遭受巨大的经济损失。综上,范某利用职务之便,侵占西普南雁公司103.9万元。 对上述指控事实,公诉机关提供了证人证言、鉴定结论、有关书证及被告人的供述等证据予以证实,认为,被告人范某身为股份公司的股东之一,明知自己违反《公司法》的规定未足额出资而以虚假方式加大出资额,数额巨大;以及明知是公司所有的财产,利用职务之便非法占为己有,数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、二百七十一条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以虚假出资罪、职务侵占罪追究其刑事责任。 (2)被告辩称 被告人范某辩称:其并没有在桂东南雁公司进行验资时交代会计莫某编造假会计账册,其没有虚假出资的主观故意:其也没有交代莫某把自己借公司的82万多元的借款的借条取出毁掉,真实会计账上还有记载,其没有侵占这些借款的主观故意,送验资的会计账没有记载这些借款目的只是应付验资;其将自己任法定代表人的蒙山南雁公司欠卢某1的货款103.9万元转由桂东南雁公司帮偿还,是因为桂东南雁公司欠有蒙山南雁公司的货款,这样做是正确的转债行为,其主观上没有侵占桂东南雁公司财产的故意。 其辩护人的辩护意见为:公诉机关提供的司法会计鉴定不客观,该鉴定没有对公司所有资产进行验资,也不符合会计的要求,它不能作为定案的依据,公诉机关指控被告人范某虚假出资的罪名不成立;公诉机关指控被告人范某侵占桂东南雁公司资金823 821元,被告人范某把该资金花在股东身上,没有个人侵占;公诉机关指控被告人范某侵占西普南雁公司103.9万元,是被告人范某正常的转账行为,是合法有效的,其主观上没有侵占西普南雁公司财产的故意;应对公司资产进行全面的审计,才能得出正确的结论,综上,被告人范某是无罪的。
2.一审事实和证据 广西壮族自治区蒙山县人民法院经公开审理查明: (1)虚假出资 2003年11月8日蒙山县对外经济合作有限公司(以下简称经济合作公司)和范某协议共同出资,成立桂东南雁公司,并制订了公司章程,确定公司性质为有限责任公司,注册资本为5 000万元,由范某任董事长兼总经理。此后,桂东南雁公司为了办理公司注册登记,共委托验资机构进行了三次验资。第一次验资截至2003年11月14日,桂东南雁公司注册资本实收金额为1 000万元,其中:经济合作公司投资实收资本500万元占注册资本10%,范某投资实收资本500万元,占注册资本10%。第二次验资截至2004年1月21日,桂东南雁公司注册资本实收金额为3 114万元,由经济合作公司新增资本2 114万元,占总注册资本52.28%,此次范某没有新增注册资本,仍占注册资本10%。此后,截至第三次验资的截止日(2004年9月30日),范某新增加资本有:记载在公司会计账“其他应付款——范某”科目上的9 403 856.31元,记载在“其他应付款——集资款”科目上的“范某个人来款”共20万元,记载在“短期借款”科目上的范某从新圩信用社贷款98万元,另记载在“其他应付款——经济合作公司明细账”科目上的2004年3月5日范某向经济合作公司借款投入200万元,合计12 583 856.31元。为了得到工商部门给予办理注册资本5 000万元的营业执照,范某明知自己的新增资本没有达到1 886万元仍指使公司会计编造假账,以虚付工程款等项目凭空夸大自己的投资,于2004年11月份聘请广西建业会计师事务所为桂东南雁公司进行第三次验资,该会计师事务所根据桂东南雁公司提供的虚假财务账而认可截至2004年9月30日范某新增注册资本1 886万元,从而使桂东南雁公司注册资本实收金额达到5 000万元。该公司得以凭借上述验资报告取得了工商部门给予办理注册资本5 000万元的注册登记。范某虚假出资6 276 143.69元。 (2)职务侵占 ①2003年10月至2004年12月,范某从桂东南雁公司借款34笔共1 046 130元,在公司会计莫某的真实会计账电脑账“其他应收款——范某明细账”上记载至2004年12月31日,范某用差旅费等发票报销三笔共222 309元,该账户借方余额为823 821元,即尚有823 821元未归还。2004年11—12月在编造第三次验资会计账(假账)时,莫某根据范某交代将其在2004年9月30日前借公司的借款单及已用报销的差旅费发票从会计账上全部取出,不在账上反映,2004年9月30日后的借款单及差旅费发票也不再在该会计账上记载。2005年6、7月份,范某交代公司财务人员重新编造公司会计账,同时把以前莫某所建的两套会计账(包括一套真实会计账和一套应付验资的假账)全部删除,在新账上已没有了“其他应收款——范某明细账”这个科目,即范某未归还823 821元借款没有重新入账。范某利用其任该公司董事长兼总经理的职权,侵占桂东南雁公司资金823 821 元。 ②范某任法定代表人的蒙山南雁公司从2003年至2005年5月底欠卢某、卢某1的水泥编织袋款共计103.903 015万元。2005年6月至7月期间范某没有征得桂东南雁公司其他股东的同意,交代桂东南雁公司财务人员将蒙山南雁公司欠卢某1、卢某的103.903 015 元债务转为桂东南雁公司借到卢某1103.9万元借款,范某以桂东南雁公司法人代表的身份与卢某1签订了借款协议和签写了现金收入凭单,并交代财务人员用虚开的预付工程款冲平该103.9万元,同时交代蒙山南雁公司财务人员在蒙山南雁公司财务会计账上冲销欠卢某、卢某1的103.903 015元。这样,桂东南雁公司实际上并没有得到借款却要负责偿还欠卢某1的103.9万元债务。在桂东南雁公司变更为西普南雁公司后,该债务又转由西普南雁公司偿还。2005年9月,卢某1以西普南雁公司欠其103.9万元借款为由,向贵港市中级人民法院起诉要求西普南雁归还其借款103.9万元及利息,2005年12月8日贵港市中级人民法院判决西普南雁公司归还卢某1借款103.9万元,利息295 385元。经上诉2006年4月30日广西壮族自治区高级人民法院判决维持原判。 上述事实有下列证据证明: (1)证人证言: ①证人莫某的证言,证实第三次验资时,是因为桂东南雁公司要取得银行贷款,需要取得注册资本为5 000万元的营业执照,范某指使其伪造财务资料,虚增范某的注册资本,骗取验资报告的情况。证实其根据范某的指使将范某借款的材料从财务账上抽出来处理掉并一直没有叫其恢复的情况,以及其在2004年12月辞职时,将一套真账和一套假账放在电脑D盘并告知范某1,同时自己将一套真账放在E盘,密码由他掌握,范某1等人也不知道他做了备份,到2005年11月,他发现D盘的两套账全部被删除,他就将E盘的真账取出交给公安机关的情况。 ②证人贝某的证言,证实桂东南雁公司的第三次验资报告认定桂东南雁公司实收资本金额为5 000万元,其中经济合作公司共转实收资本2 614万元,范某共转实收资本2 386万元。但到底范某的真实来款是多少其并不知情。 ③证人张某的证言,证实其没有参加股东会议,2004年12月10日的股东会议决议企业没有参加,只是为了办理工商执照而签字。 ④证人农某的证言,证实其根据桂东南雁公司的委托将验资报告和有关资料送到工商局办理变更注册资本登记的情况。 ⑤证人黄某的证言,证实桂东南雁公司委托农某办理第三次工商登记时提供的验资报告、股东会议决议的情况。 ⑥证人罗某的证言,证实2005年3月范某1拿第三次验资的材料到银行申请贷款的情况。 ⑦证人范某1的证言,证实2005年7月其根据范某的指示伪造新的财务账,范某没有交代其将原来取出的借款恢复,同时范某还指使他们将原来莫某移交存在电脑的一套真账和一套假账删除。证实范某指使财务人员伪造桂东南雁公司欠卢某1103.9万元的情况。证人卢某2的证言,证实2005年7—8月范某指使其和范某1删除电脑里面的真实账的情况。 ⑧证人林某、叶某、罗某1的证言,证实蒙山南雁公司为范某个人公司。 (2)书证:①桂东南雁公司章程,确定公司为有限责任公司,注册资本为人民币5 000万元。②验资报告(3次),第一次验资报告确认经济合作公司和范某各投资500万元,第二次报告确认经济合作公司新增资本2 114万元,第三次报告确认范某新增资本为 1 886 万元。③真实会计账,该会计账系莫某为防出事自己备份保存在电脑里的,经范某辨认后予以确认。该真实账证实至2004年9月30日,范某的来资款为:记载在公司会计账“其他应付款——范某”科目上的9 403 856.31元,记载在“其他应付款——集资款”科目上的“范某个人来款”共20万元,记载在“短期借款”科目上的范某从新圩信用社贷款98万元。另外还有记载在“其他应付款——经济合作公司明细账”科目上的2004年3月5日范某向经济合作公司借款投入200万元,共计12 583 856.31元(不包括首期来款500万元)。④虚假借款及虚付工程款的有关书证,经范某1、范某2、卢某2及覃某等对有关书证辨认,证实预付工程款、公司向范某的借款、自购材料水泥款等收入和支出款均是根据范某的交代造假的。⑤供第三次验资的会计账页,经莫某辨认,证实共52张的电脑会计账页是其于2004年12月提供给广西建业会计师事务所为桂东南雁公司第三次验资的会计账页,会计账页里面记载的部分数据是其根据范某的交代造假的。⑥2004年12月10日桂东南雁公司的股东会议决议,将注册资本变更为5 000万元,范某、张某等人在决议上签了字。⑦其他书证,证实桂东南雁公司于2004年12月10日获得注册资本5 000万元的营业执照、西普南雁公司于2004年12月21日获得营业执照。⑧梧州市人民检察院梧检技鉴会(2007)04号司法会计检验鉴定书,证实桂东南雁公司的第三次验资报告反映2004年9月30日,范某出资23 860 000元,实际属于范某的资金有 17 583 856.31 元。⑨《股份转让协议书》,证实2004年8月16日,范某、经济合作公司、杨某三方签订《股份转让协议书》,范某将拥有的桂东南雁公司35%股份转让给杨某,经济合作公司将拥有的桂东南雁公司20%股份转让给杨某,转让后范某拥有桂东南雁公司25%股份,经济合作公司拥有桂东南雁公司20%股份,杨某拥有桂东南雁公司55%股份。⑩桂东南雁公司的股东会议决议,证实2004年8月18日,桂东南雁公司召开第二届第二次股东会议,会议决议同意将公司名称变更为“广西西普南雁水泥有限责任公司”,同意范某将其占有的公司22.72%股权(人民币1 136万元)转让给杨某,转让后范某占公司总股权的25%,同意经济合作公司将其占有的公司32.28%股权(人民币1 614万元)转让给杨某,转让后经济合作公司占公司总股权的20%。⑪企业名称变更核准通知书,证实2004年8月24日,广西区工商局核准“广西桂东南雁水泥有限责任公司”的企业名称变更为“广西西普南雁水泥有限责任公司”。 (3)广西桂东南雁水泥有限责任公司的有关书证:①其他应收款——范某明细账,经莫某辨认,证实此电脑会计账是其建的广西桂东南雁水泥有限责任公司真实电脑会计账,经核对与原电脑账相符,该账记载至2004年12月31日,范某尚欠公司借款823 821元。经范某辨认,承认此“其他应收款——范某明细账”账页上记载的是其在桂东南雁水泥公司借款和还款的真实数目。②资产负债表,经莫某辨认,证实此资产负债表复印件是其本人提供给广西建业会计师事务所做第三次验资用,其中其他应收款的所有单据全部取出,包括范某的借款单据已取出,用陈德邦虚假工程款支款冲平。经范某辨认,证实此资产负债表复印件是其交代会计莫某于2004年11月至12月建的会计账中的资产负债表,其中其他应收款余额为0。③2005年6月编造的电脑会计账,证实该账中已没有范某的借款记录。④鉴定结论,梧州市人民检察院梧检技鉴会(2006)08号司法会计检验报告证实“其他应收款——范某”账户反映范某于2003年10月至2004年12月从桂东南雁公司借款1 046 130元;已用发票报销222 309元;至2005年6月30日,余款823 821元没有交还公司。 (4)蒙山南雁公司的变更登记注册资料及股东情况,以及蒙山南雁公司的有关材料,证实蒙山南雁公司为范某的个人公司。 (5)蒙山县南雁公司的财务会计账,该会计账明细分类账“应付账款——材料款——卢某”科目反映2005年5月31日,欠款余额是103 903 015元,并于当日冲销了该笔欠款。 (6)桂东南雁公司会计明细分类账(2005年6—7月份制),“其他应付款——卢某1”科目记载从2004年5月至8月借到卢某1103.9万元。经卢某2、范某1、范某2、彭卫辨认,均证实是他们根据范某交代,把蒙山县南雁水泥有限责任公司欠卢某1的103.9万元债务移作桂东南雁公司借到卢某1的借款;莫某证实在其2003年8月至2004年12月任桂东南雁公司会计时,是没有建过此账的,同时桂东南雁公司也没有收到这些款。 (7)贵港市中级人民法院民事判决书和广西壮族自治区高级人民法院民事判决书,贵港市中级人民法院判决广西西普南雁公司应归还借款本金103.9万元及利息295 385元给卢某1。广西壮族自治区高级人民法院判决维持原判。 (8)司法会计检验报告,梧州市人民检察院梧检技鉴会(2006)16号《司法会计检验鉴定书》认定至2005年5月31日,蒙山南雁公司会计账上反映没有欠卢某的货款,桂东南雁公司真实会计账上反映没有收到卢某1的借款,桂东南雁公司2005年6—7月份编造的会计账上记录有自2004年5月至8月收到卢某1的103.9万元借款,这些借款没有冲减范某投资到桂东南雁公司的来资,亦没有减少桂东南雁公司其他方面的来款。 (9)户籍证明,证实范某的出生日期及住址等基本情况。 (10)桂东南雁公司的任命书和聘书:2003年11月8日经公司股东会决定,任命范某为桂东南雁公司董事长,暂定任职2年至2005年11月8日止。经公司董事会决定,聘请范某为公司总经理,暂定任职2年至2005年11月8日止。 (11)西普南雁公司的任命通知:西普南雁水泥有限公司于2004年12月21日任命范某为广西西普南雁水泥有限公司副总经理,主管经营。 (12)鉴定结论告知笔录,证实公诉机关已把司法会计鉴定结论告知被告人范某。 (13)被告人范某的供述。
(三)二审诉辩主张 上诉人范某上诉称:其行为不构成虚假出资罪和职务侵占罪,请求对其宣告无罪。理由:第一,关于虚假出资罪。桂东南雁水泥有限责任公司的5 000万元注册资本最后一次验资时间为2004年11月。2004年8月16日,范某、蒙山对外经济合作公司、杨某签订的《股权转让协议》约定范某出资比例为25%,即出资义务是1 250万元,原判确认范某的出资义务错误;原判认定范某实际出资12 583 856.31元是缺乏依据的,会计师事务所在验资时没有对范某的实物出资按规定评估鉴定,错误的验资不能真实反映范某实际出资情况,公司现有资产近人民币1.5亿元(注册仅为5 000万元),第三次验资时,实际资产超出5 000万元,范某不可能为虚假出资。第二,关于职务侵占罪。关于八十多万元未报账是否构成职务侵占罪的问题,上诉人范某向法院提交了桂东南雁公司欠范某270余万元水泥款尚未入账的有关证据,因桂东南雁公司尚欠范某270余万元水泥款,故范某没有侵占桂东南雁水泥公司的八十多万元。关于范某与卢某1等债务转移的行为能否构成侵占的问题,首先,债务转移的行为本身不能构成违法犯罪,债务转移仅仅是当事人之间的约定,各方并没有实际给付,这一约定经贵港市中级人民法院和广西壮族自治区高级人民法院以判决书形式认定有效,说明该债务转移的行为合法。其次,该债务转移至今没有实际给付。综上,没有确凿的证据证实范某犯虚假出资罪,就现有的证据也说明范某没有犯职务侵占罪。 其辩护人的辩护意见为:上诉人范某无罪,理由同上。
(四)二审事实和证据 广西壮族自治区梧州市中级人民法院经审理查明: 1.2003年10月至2004年12月,范某从桂东南雁公司借款34笔共1 046 130元,在公司会计莫某的真实会计账电脑账“其他应收款——范某明细账”上记载至2004年12月31日,范某用差旅费等发票报销三笔共222 309元,该账户借方余额为823 821元,即尚有823 821元未归还。2004年11—12月在编造第三次验资会计账(假账)时,莫某根据范某交代将其在2004年9月30日前借公司的借款单及已用报销的差旅费发票从会计账上全部取出,不在账上反映,2004年9月30日后的借款单及差旅费发票也不再在该会计账上记载。2005年6、7月份,范某交代公司财务人员重新编造公司会计账,同时把以前莫某所建的两套会计账(包括一套真实会计账和一套应付验资的假账)全部删除,在新账上已没有了“其他应收款——范某明细账”这个科目,即范某未归还823 821元借款没有重新入账。 2.2003年11月8日蒙山县对外经济合作有限公司和范某协议共同出资,由范某出资3 000万元(占注册资本60%),经济合作公司出资2 000万元(占注册资本40%),成立桂东南雁公司,并制订了公司章程,确定公司性质为有限责任公司,注册资本为5 000万元,由范某任董事长兼总经理。此后,桂东南雁公司为了办理公司注册登记,共委托验资机构进行了三次验资。第一次验资截至2003年11月14日止,由经济合作公司投资实收资本500万元(占注册资本10%),范某投资实收资本500万元(占注册资本10%),桂东南雁公司注册资本实收金额为1 000万元。第二次验资截至2004年1月21日止,经济合作公司新增资本2 114万元(经济合作公司共投资2 614万元占注册资本52.28%),范某没有新增注册资本(仍占注册资本10%),桂东南雁公司注册资本实收金额为3 114万元。2004年8月15日,桂东南雁公司召开股东会议,会议决定同意将“广西桂东南雁水泥有限责任公司”变更为“广西西普南雁水泥有限责任公司”,将注册资本由原登记的3 114万元变更为5 000万元,将原范某出资3 000万元、经济合作公司出资2 000万元,改为范某出资2 386万元,占注册资本47.72%;经济合作公司出资2 614万元,占注册资本52.28%。2004年8月16日,范某、经济合作公司、杨某三方签订《股份转让协议书》,范某将拥有的桂东南雁公司35%股份转让给杨某,经济合作公司将拥有的桂东南雁公司20%股份转让给杨某,转让后范某拥有桂东南雁公司25%股份,经济合作公司拥有桂东南雁公司20%股份,杨某拥有桂东南雁公司55%股份。2004年8月18日,桂东南雁公司召开第二届第二次股东会议,会议决议同意将公司名称变更为“广西西普南雁水泥有限责任公司”,同意范某将其占有的公司股权的47.72%中的22.72%股权(人民币1 136万元)转让给杨某,转让后范某占公司总股权的25%,同意经济合作公司将其占有公司股权的52.28%中的32.28%股权(人民币1 614万元)转让给杨某,转让后经济合作公司占公司总股权的20%。2004年8月24日,广西壮族自治区工商局的“企业名称变更核准通知书”核准桂东南雁公司的企业名称变更为“广西西普南雁水泥有限公司”。2004年11月,桂东南雁公司聘请广西健业会计师事务所为桂东南雁公司进行第三次验资,会计师事务所确认截至2004年9月30日范某新增注册资本1 886万元,司法会计鉴定注册资本1 886万元中的12 583 856.31元属真实来资,其余的注册资本627 6143.69元经查属虚假来资。2004年12月10日桂东南雁公司凭第三次验资报告、股东会议决议,章程修正案及变更实缴注册资本申请书等资料,向蒙山县工商局申请将实缴注册资本由3 114万元变更为5 000万元,于同日取得了蒙山县工商局颁发的注册资本为5 000万元的《企业法人营业执照》。2004年12月18日,范某、经济合作公司、杨某三方签订《股份转让协议》,范某将其占有的公司22.72%股权转让给杨某,经济合作公司将其占有的公司32.28%股权转让给杨某,转让后范某占公司总股权25%,经济合作公司占公司总股权的20%,杨某占公司总股权的55%,2004年12月18日,广西西普南雁水泥有限责任公司股东会议决议,决定同意上述2004年12月18日范某、经济合作公司、杨某三方签订《股权转让协议书》中的内容,同意修改桂东南雁公司的部分章程,同意免去范某的董事长职务及选举杨某为董事长,法定代表人由范某变更为杨某。2004年12月18日《广西西普南雁水泥有限公司章程》规定杨某出资2 750万元,占注册资本55%;范某出资1 250万元,占注册资本25%;经济合作公司出资1 000万元,占注册资本20%。2004年12月18日,桂东南雁公司向蒙山县工商局申请,申请内容为变更企业名称为广西西普南雁水泥有限公司,由杨某担任公司董事长及法定代表人,公司股东变更为杨某、范某、经济合作公司。2004年12月21日,广西西普南雁水泥有限公司取得了蒙山县工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。 3.范某任法定代表人的蒙山南雁公司从2003年至2005年5月底欠卢某、卢某1的水泥编织袋款共计103 903 015元。2005年6月至7月期间范某(时任西普南雁公司副董事长兼副总经理)没有征得桂东南雁公司其他股东的同意,交代桂东南雁公司财务人员将蒙山南雁公司欠卢某1、卢某的103 903 015元债务转为桂东南雁公司借到卢某1103.9万元借款,范某以桂东南雁公司法人代表的身份与卢某1签订了借款协议和签写了现金收入凭单,并交代财务人员用虚开的预付工程款冲平该103.9万元,同时交代蒙山南雁公司财务人员在蒙山南雁公司财务会计账上冲销欠卢某、卢某1的103 903 015元。2005年9月,卢某1以西普南雁公司欠其103.9万元借款为由,向贵港市中级人民法院起诉要求西普南雁归还其借款103.9万元及利息,2005年12月8日贵港市中级人民法院判决西普南雁公司归还卢某1借款103.9万元,利息295 385元。2006年4月30日广西壮族自治区高级人民法院判决维持原判。 上述事实有下列证据证明: 1.证人莫某、贝某、张某、农某、黄某、罗某、范某1、卢某2、林某、叶某、罗某1、卢某1的证言。 2.桂东南雁公司章程、验资报告、真实会计账、虚假借款及虚付工程款的有关书证、供第三次验资的会计账、梧州市人民检察院司法会计检验鉴定书、《股份转让协议书》、桂东南雁公司的股东会议决议、企业名称变更核准通知书。 3.书证。 4.原审被告人范某的供述等。
(五)二审判案理由 广西壮族自治区梧州市中级人民法院经审理认为: 1.对一审判决认定范某犯虚假出资罪,认为,本案存在股东会议变更股东出资的事实,根据2004年8月16日范某、经济合作公司、杨某三方签订的《股份转让协议书》,范某将拥有的桂东南雁公司35%股份转让给杨某,转让后范某的股份为25%即人民币1 250万元,经司法会计鉴定范某此时的真实投资为1 700多万元,变更股东出资后范某的股份为25%即人民币1 250万元,范某的投资已全部到位,不存在虚假出资。因此,一审判决认定原审被告人范某犯虚假出资罪的证据不足,不予认定。 2.对一审判决认定被告人范某犯职务侵占罪,认为:(1)范某确有利用职务上的便利将其个人的蒙山南雁公司欠卢某1的103.9万元之债务转移给桂东南雁公司的行为,两审法院已作出生效的民事判决,判决西普南雁公司归还欠卢某1的103.9万元款项。虽经查实上述西普南雁公司欠卢某1款是范某的债务转移行为所致,但西普南雁公司可以通过民事法律方式向范某追讨。现因法院对范某的上述债务转移行为已作出终审民事判决,不适宜再将其作为犯罪行为论处。因此,范某的上述103.9万元的债务转移行为不构成犯罪,原判认定范某职务侵占103.9万元罪名不成立。 (2)上诉人范某向桂东南雁公司借款1 046 130元,在只报销了222 309元的情况下,为了侵占余下的借款,指使公司财务人员抽出借款单和报销单据,指使财务人员删除真账,以达到掩盖其侵吞公司款823 821元的事实,范某的上述行为反映了范某利用其担任公司董事长总经理的职务便利,侵占本公司公款823 821元,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。
(六)二审定案结论 广西壮族自治区梧州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)、(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条,作出如下判决: (1)撤销广西壮族自治区蒙山县人民法院(2007)蒙刑初字第9号刑事判决。 (2)范某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产人民币5万元。 (3)责令范某退赔广西西普南雁水泥有限公司经济损失人民币823 821元。
(七)再审情况
1.再审诉辩主张 抗诉机关广西壮族自治区人民检察院抗诉称:原审判决对原审被告人范某利用职务之便,侵占本公司财物823 821元的行为定性准确,量刑适当,但对其将个人的蒙山南雁公司103.9万元的债务转移给桂东南雁公司的行为不作犯罪论处,属适用法律不当。理由是:原审被告人范某利用职务之便,指使本公司财务人员造假账,将其个人的蒙山南雁公司103.9万元的债务转移给桂东南雁公司(后更名为西普南雁公司),事实清楚,证据确实、充分。原审被告人范某身为桂东南雁公司董事长兼总经理,利用职务上的便利,将本公司的财物占为己有,数额巨大,其行为构成了职务侵占罪,应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,追究其刑事责任,同时应当依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,追究其民事责任,责令其退赔所侵占的上述款项。二审法院对被告人范某上述债务转移行为,以“西普南雁公司可以通过民事法律手段向范某追讨”且“区高级人民法院对范某的上述债务转移行为已作出民事判决”为由,不作犯罪论处,以原审被告人范某承担民事责任替代追究其刑事责任,显然违反了上述法律规定。综上所述,原审被告人范某将个人债务103.9万元转由本公司承担的行为构成了职务侵占罪,应当依法追究其刑事责任。 原审被告人范某辩称:其主观上没有侵占103.9万元的故意,其转移的103.9万元是合法的民事债务行为,原二审判决认定范某转移103.9万元债务的行为不属于犯罪是完全正确的,请求驳回抗诉,维持原判。
2.再审事实和证据 广西壮族自治区高级人民法院经审理,确认二审法院认定的事实和证据。 在再审庭审中,辩护人还提交了广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2007)梧民初字第38号民事调解书,证实从范某在西普南雁公司的出资中汇130万元(含本息)到梧州市中院账户,由梧州市中院执行给卢某1,现已执行完毕。
3.再审判案理由 广西壮族自治区高级人民法院经审理认为: 原审被告人范某开办个人公司即蒙山县南雁水泥有限责任公司成立于1998年12月,从2003年至2005年5月底该公司欠卢某编织袋款103 903 015元。2003年11月8日蒙山县对外经济合作公司和范某共同出资成立广西桂东南雁水泥有限责任公司,董事长为范某。2004年12月21日桂东南雁公司变更为广西西普南雁水泥有限公司,范某为副董事长兼副总经理。2005年6月至7月,范某交代桂东南雁公司财务人员将其欠卢某1编织袋款103 903 015元转为桂东南雁公司借到卢某1103.9万元借款,范某以桂东南雁公司法人代表的身份与卢某1签了落款日期为2004年5月至8月借款协议及现金收入凭单,同时交代财务人员在蒙山南雁公司的会计账上用预付工程款冲销欠卢某的103 903 015元,即蒙山南雁公司已不欠卢某的货款。2005年9月,卢某1以广西西普南雁水泥有限公司欠其103.9万元借款为由,向贵港市中级人民法院起诉要求广西西普南雁水泥有限公司归还其借款103.9万元及利息,2005年12月8日贵港市中级人民法院判决西普南雁公司归还卢某1借款103.9万元,利息295 385元,2006年4月30日广西壮族自治区高级人民法院判决维持原判,判决确认上述西普南雁公司欠卢某1款是范某的债务转移行为所致,西普南雁公司可以通过民事法律手段向范某追讨。2007年5月原告经济合作公司、杨某与被告范某股东出资纠纷案起诉至梧州市中院,2009年1月19日梧州市中院作出(2007)梧民初字第38号民事调解书,双方确认欠卢某1本息130万元债务从范某股份中扣除,现已执行完毕。且桂东南雁公司的法定代表人范某在筹建公司时,均用范某个人蒙山南雁公司的水泥建桂东南雁公司厂房,共270多万元水泥款,双方尚未结算,考虑到范某与经济合作公司共同投资成立桂东南雁公司时,双方有债权债务来往,当时桂东南雁公司的法人代表及董事长又是范某,双方的债权债务没有理清。为此,综合案件事实及民事判决的认定,原审判决对范某的上述债务转移行为不作犯罪论处是正确的。
(八)解说 本案涉及三笔款,第一笔款涉及虚假出资罪;第二、三笔款涉及职务侵占罪。原一审判决认定这两个罪名均成立。范某不服提出上诉,二审法院撤销一审判决,作出终审判决,判决范某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产人民币5万元,已经发生法律效力。广西壮族自治区人民检察院于2009年6月4日向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院按照审判监督程序对本案提起再审程序,通过公开开庭审理,作出维持二审判决的裁定。本案控辩双方对部分事实,即行为人范某将个人公司的债务转移为桂东南雁公司的债务的性质有着不同的认识,控方认为构成犯罪,辩方认为不构成犯罪。一审法院在没有查清事实的情况下作出有罪判决,二审法院在审理本案的过程中,坚持了以事实为根据,以法律为准绳的司法原则和重证据、重调查研究,而不轻信口供,对证据和口供都要进行调查核实的审判原则,经过法庭审理,结合庭外调查,查明了争辩的事实,核实了证据,明辨了是非,最终采纳了辩方对部分事实的辩解和辩护意见,有理有据地否定了公诉机关指控行为人范某犯虚假出资罪和职务侵占罪的部分事实,作出了实事求是的公正判决。再审法院在二审查明事实的基础上进一步核实、调查相关案件事实情况作出了维持二审判决的裁定。 本案的焦点在于范某将其个人公司的债务转移为桂东南雁公司的债务的行为是构成犯罪,还是合法的民事行为。要分清这一罪与非罪的问题,就必须对本案作出全面的、本质的分析。 第一,1998年范某个人开办成立蒙山南雁公司,2003年11月8日范某和蒙山县对外经济合作有限公司共同出资成立桂东南雁公司,在筹建桂东南雁公司期间,即从2003年至2005年5月范某个人欠卢某1水泥编织袋款103.9万元。 第二,2003年以后蒙山南雁公司所生产的水泥大部分均用于筹建桂东南雁公司厂房等等,桂东南雁公司成立投产后蒙山南雁公司就停产了,其所有的员工到桂东南雁公司上班,此时桂东南雁公司还是由范某个人管理,董事长为范某。 第三,范某与经济合作公司共同投资成立桂东南雁公司后,没有对蒙山南雁公司的债权债务以及他们之间的债权债务作出约定。桂东南雁公司投产后,范某作为该公司的管理人及董事长,将原蒙山南雁公司的债务转到桂东南雁公司。 第四,2005年9月卢某1起诉桂东南雁公司还款,广西贵港市中级人民法院于2005年12月8日判决桂东南雁公司(现变更为西普南雁公司)归还该笔款。同时,经济合作公司、杨某与范某股东出资纠纷一案,广西梧州市中级人民法院于2009年1月19日作出民事调解,双方确认该债务从范某股份中扣除,并已执行完毕。 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条规定:“企业通过增资扩股或者转让部分产权,实现他人对企业的参股,将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的,原企业债务由改造后的新设公司承担”;第六条规定:“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接受的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”为此,范某将其个人公司债务转移到其与蒙山县对外经济合作有限公司共同新成立的桂东南雁公司是合法的民事行为,不属刑事调整范围。广西壮族自治区高级人民法院再审综合案件事实及民事判决的认定,作出维持二审判决的裁定是正确的。 (广西壮族自治区高级人民法院 孙参林)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2011年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第293 - 305 页
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