（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省宜兴市人民法院（2010）宜刑初字第202号。
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡刑终字第70号。

2．案由：赌博案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省宜兴市人民检察院，检察员：蒋海国、杜宜平。
被告人（上诉人）：王某，曾用名王某1、王宜生，男，1960年生，江苏省宜兴市人，汉族，大专文化，个体户，户籍地：宜兴市。1992年6月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2 000元。2010年1月22日因本案被逮捕。
辩护人：贺介玉，江苏德本律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省宜兴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王兴鹤；审判员：张文伟；人民陪审员：陈法林。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐竹芃；审判员：崔荣根、蔡连德。

6．审结时间
一审审结时间：2010年4月1日。
二审审结时间：2010年5月18日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年6月，被告人王某以营利为目的，事先安排人员在澳门美高梅赌场负责接听电话，并代为投注赌博。后被告人王某在宜兴市宜城街道半岛花园61号其住处，先后3次组织周某、贺某、吴某、谢某、储某等人，采用“1＋2”的方式，通过电话向澳门赌场投注赌博，赌资数额累计港币2 700万元，折合人民币2 380余万元。为证实上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为被告人王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，应当以赌博罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。

2．被告辩称
被告人王某辩称：赌博不是其组织的，其没有事先安排人员在澳门赌场，也没有以营利为目的，其行为不构成赌博罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人王某电话参与澳门赌博不构成犯罪；（2）被告人王某只是电话参与澳门博彩的参加者，不是组织者，不属于聚众赌博；（3）被告人王某等参加赌博人员共同赌资是900万元港币，王某只占150万元港币，不能把共同赌资900万元认定为王某一个人的，且不能将3次900万元港币重复相加成2 700万元港币视为共同赌资。辩护人还提出申请要求证人周某1、马某出庭作证。

（三）一审事实和证据
江苏省宜兴市人民法院经公开审理查明：2009年6月，被告人王某与澳门美高梅赌场联系，办理了进行电话投注的申请，事先安排人员在赌场负责确认赌资到位情况、结算赌账，并叫人负责接听投注电话、代为投注，在宜兴市通过电话遥控投注的形式进行百家乐“1＋2”赌博，即台面投注1份赌博筹码，台下另投注2倍于台面的赌博筹码，每次投注以3份赌博筹码作输赢。
后被告人王某在宜兴市宜城街道半岛花园61号其住处，电话联系了周某、贺某、吴某、谢某、储某、骆某等人，每次共同出资900万元港币，其中，台面赌博筹码为300万元港币，台下赌博筹码为600万元港币，连续三天晚上，被告人王某通过电话用台面上的300万元港币赌博筹码向澳门赌场投注进行赌博。被告人王某每次从其在赌场的账户上出资换取赌博筹码给吴某、谢某等人，从中获取洗码费（赌场给出资换取赌博筹码的账户的回扣）。3次赌博赌资累计港币2 700万元，折合人民币2 380余万元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人谢某的证言笔录，证明2009年6月份的一天，被告人王某打其电话，叫其到王某家中，晚上参加电话投注，其到王某家中看到周某、贺某、吴某、谢某等人在场，后其连续三天每次出码60万元港币委托王某以电话投注替其赌博，其赌博筹码是王某出的，赌博地点在澳门美高梅赌场888赌厅，投注的是百家乐“1＋2”赌博，每次赌资总额为900万元港币。
2．证人吴某的证言笔录，证明2009年6月份的一天晚上，被告人王某打其电话，叫其到王某家中，其去后参与电话投注的，当时还有其他人参与的，其连续三天每次出码30万元港币委托王某以电话投注替其赌博。
3．证人周某的证言笔录，证明2009年6月份的一天晚上，被告人王某打其电话，叫其去家中坐坐，其去后王某讲可以电话投注赌百家乐，要不要参与，其就与贺某合伙出码300万元港币，委托王某通过电话投注百家乐“1＋2”赌博，其他参赌人员有吴某、谢某等人，其连续三天参与赌博，每次参赌人员的赌资总额为900万元港币。
4．证人贺某的证言笔录，证明2009年6月份的一天晚上，被告人王某打其电话，说有电话投注形式的赌博，让其占一部分份头，其就到王某在半岛花园会所的家中，其与周某合伙出码300万元港币，委托王某通过电话投注百家乐“1＋2”赌博，其他参赌人员有吴某、谢某等人，其连续三天参与赌博，每次参赌人员的赌资总额为900万元港币。
5．证人骆某的证言笔录，证明2009年6月份的一天下午，王某打其电话讲晚上其半岛会所家中要进行电话投注，要不要参加，其讲不能去，只能吃点份头，王某讲好的，又叫其打电话给储某，问储某是否参加，其与储某联系后，储某讲好的，后其与储某各出50万元港币赌博筹码，委托王某投注赌博；证人储某的证言与骆某的证言相互印证。
6．摄影照片，证明被告人王某打投注电话的地点。
7．中国人民银行宜兴市支行出具的国家外汇管理局人民币汇率中间价，证明100港币对应人民币的汇率。
8．公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过材料，证明本案案发和被告人王某的到案情况。
9．被告人王某所作多次供述笔录，证明2009年6月，其与澳门美高梅赌场联系，办理了进行电话投注的申请，事先安排人员在赌场负责确认赌资到位情况、结算赌账，并叫人负责接听投注电话、代为投注，在宜兴市三次通过电话遥控投注的形式进行百家乐“1＋2”赌博，赌资由周某、贺某、吴某、谢某、储某、骆某等人共同出资，由其进行投注，并从其在赌场的账户上出资换取赌博筹码给吴某、谢某等人，每次参赌人员的赌资总额为900万元港币。

（四）一审判案理由
江苏省宜兴市人民法院经审理认为：证人周某、贺某、吴某、谢某、储某、骆某等人的证言均证实是被告人王某电话联系其，讲家中可以通过电话投注进行赌博才去参与赌博的；被告人王某所作多次供述也证实是其与澳门美高梅赌场联系，办理了进行电话投注的申请，并由其事先安排人员在赌场负责确认赌资到位情况、结算赌账。证人周某1、马某的当庭证言讲到，他们在听被告人王某与他人的通话过程中，了解到电话投注是周某提出来的。本院认为，证人周某1、马某对周某、贺某、吴某、谢某、储某、骆某等人如何去被告人王某家中参与电话投注赌博的情况并不全面了解，且电话投注赌博行为是谁提出来的并不影响被告人王某聚众赌博行为的认定，证人周某、贺某、吴某、谢某、储某、骆某等人之间的证言及被告人王某原先所作的供述能相互印证，故认定被告人王某是赌博行为的组织者证据充分，其行为属聚众赌博行为，对被告人王某的辩解和辩护人的该辩护意见均不予采纳。
辩护人提出被告人王某等参加赌博人员共同赌资是900万元港币，王某只占150万元港币，不能把共同赌资900万元认定为王某一个人的，也不能将三次900万元港币重复相加成2 700万元港币视为共同赌资。经查，被告人王某等参加赌博人员每次赌博都共同出资900万元港币，其中台面300万元港币，台下600万元港币，共参与赌博3次。赌博罪的构成要件中，对于赌资的认定是指赌资数额累计数，而不是个人参与赌博的赌资，故被告人王某聚众赌博的赌资应认定为2 700万元港币，对辩护人的该辩护意见也不予采纳。
被告人王某辩称其没有以营利为目的。经查，被告人王某每次都从其在赌场的账户上出资换取赌博筹码给吴某、谢某等人，从中获取洗码费并聚众赌博，应认定其有营利的行为和目的，对被告人王某的该辩解不予采纳。

（五）一审定案结论
江苏省宜兴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，作出如下判决：
王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人王某上诉称：上诉人王某并不是涉案赌博行为的组织者，也并未从中牟利，且其参与的是境外赌博行为。故上诉人王某不构成犯罪。

2．二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：（1）上诉人王某决定以电话投注形式参与澳门赌博后，电话联系周某、贺某、吴某、谢某、骆某等人参加，其不仅提供场所、负责投注，还通过自己的账户为吴某、谢某等人出资换取赌博筹码、结算赌资，确属赌博行为的组织者；（2）上诉人王某不仅意图通过自己的博彩行为获取钱财，还从自己及其他参赌人员的投注行为赚取大额洗码费，王某对以此手段从中牟利的主观目的明确；（3）虽然赌博行为的实际投注、结算地在澳门，但上诉人王某聚众、决策投注点在宜兴市宜城街道半岛花园61号，该地点也是其实施赌博行为的场所。上诉人王某聚众赌博的行为对当地的社会管理秩序和社会风尚造成了现实的危害。上诉人王某的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪追究其刑事责任。故上诉人王某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院均不予采纳。

4．二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的焦点是：王某组织他人以电话投注方式参与澳门赌场的赌博，并从中获取洗码费的行为是否构成赌博罪，即如何区分赌博罪和一般赌博行为。
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业的行为。赌博罪规定了两种行为方式：一是聚众赌博。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。二是以赌博为业。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源。
赌博罪与一般赌博行为的关键区别在于：主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、以赌博为业的行为。结合本案，可从主观要件和客观要件两方面进行分析。
从客观要件上来看，王某的行为可分为三种：一是联系赌场，组织赌局。其与澳门美高梅赌场联系，办理了进行电话投注的申请，事先安排人员在赌场负责确认赌资到位情况、结算赌账，并叫人负责接听投注电话、代为投注，在宜兴市通过电话遥控投注的形式进行百家乐“1＋2”赌博。虽然王某后来召集他人参赌，但从表现形式上还是共同参与澳门美高梅赌场开设的赌局，并不符合我国刑法规定的“开设赌场罪”的构成要件。二是自己参与赌博。在组织他人参赌的同时，王某还自己通过电话下注，参与赌博。对于这种行为，应该区别不同情况进行看待，如果王某自己参与赌博的行为不是以赌博为业的行为，即不是嗜赌成性、以赌博所获取的收入为主要生活来源或者腐化生活来源的，不构成赌博罪，反之则构成赌博罪。三是聚众赌博，代他人投注，从中赚取“洗码费”。王某无论从组织、招引参赌人员数量上、赌资数额上以及通过赚取“洗码费”的抽头渔利数额上均已达到该司法解释中“聚众赌博”的条件。
从主观要件上来看，王某不仅意图通过自己的赌博行为获取钱财，还从组织其他参赌人员投注的行为中赚取大额“洗码费”，王某对以赚取“洗码费”的手段从中牟利的主观目的明确，主观上显然是以营利为目的的。
综上所述，王某以营利为目的，聚众赌博，并且通过赚取“洗码费”的手段从中抽头渔利，应以赌博罪追究刑事责任。
（江苏省宜兴市人民法院　蒋毅斌　高峰）