（一）首部

1．判决书字号：北京市东城区人民法院（2010）东刑初字第193号。

2．案由：开设赌场案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员：赵杰、李小莉。
被告人：赵某，男，1981年出生，汉族，出生地北京市，中专文化，无业。2010年3月26日因本案被逮捕。
辩护人：阎如玉，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：狄启骋；代理审判员：梁延昊；人民陪审员：吴健。

6．审结时间：2010年7月21日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人赵某于2009年8月至2010年2月间，以营利为目的，在北京市东城区东四北大街74号千龙网都、创新好风景网吧等地，登录网址为https：//XX.XXXXX.com的境外赌博网站，并作为该赌博网站代理人发展参赌会员、提供赌球账号、密码及赌博额度，长期从事网络赌球活动，接受他人投注共计人民币7 650 324元。被告人赵某于2010年2月28日被北京市公安局东城分局刑侦支队民警抓获。公诉机关向法院提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验、检查笔录等证据，提请依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，以开设赌场罪对被告人赵某判处刑罚。

2．被告辩称
被告人赵某对公诉机关指控其犯罪的事实及罪名不持异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人赵某系从犯，其认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：被告人赵某于2009年8月至2010年2月间，以营利为目的，为网址为https：//XX.XXXXX.com的赌博网站担任代理，从事网络赌球活动，并在本市东城区东四北大街74号千龙网都、创新好风景网吧等地登录赌博网站进行相关操作，接受投注共计人民币765万余元。被告人赵某于2010年2月28日被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人赵某的供述，证实其于指控的时间和地点，为网址为https：//XX.XXXXX.com的赌博网站担任代理，发展参赌会员、提供赌球账号、密码及赌博额度，帮助完成赌资交易，并从中提取利润。其接受投注的情况均记录在被起获的黑皮记事本上。
2．证人刘某的证言及辨认笔录，证实其于2009年下半年经被告人赵某介绍成为网址为https：//XX.XXXXX.com的赌博网站会员，通过赵某提供的赌球账号及密码登录该网站进行赌球下注，赌资通过赵某进行交易。
3．到案经过、扣押物品、文件清单，证实公安机关将被告人赵某抓获并起获人民币1 200 元、黑皮记事本1本的情况。
4．黑皮记事本中的记录明细，证实被告人赵某于2009年8月17日至2010年1月31日担任赌博网站代理期间，接受投注共计人民币7 397 564元。
5．远程勘验工作记录，证实https：//XX.XXXXX.com的IP地址的物理地址位于香港，被告人赵某使用的账号为该赌博网站的一名代理，其会员账户在2010年2月1日至2月25日期间下注总额为人民币252 760元。
6．常住人口信息，证实被告人赵某身份情况。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人赵某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为妨害了社会管理秩序，已构成开设赌场罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院对被告人赵某的指控成立。本案并非共同犯罪，故辩护人所提被告人赵某系从犯的辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人赵某认罪态度较好，可酌予从轻处罚。辩护人的相关合理辩护意见本院予以采纳。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，作出如下判决：
1．赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。
2．在案扣押的人民币1 200元并入罚金项执行，黑皮记事笔记本1本予以没收。

（六）解说
1．网上开设赌场犯罪的认定
传统观念认为开设赌场需要具有特定物理空间的场所，但是近年来在互联网上开设赌博网站、为赌博网站担任大庄家、代理和“六合彩”等新型赌博形式的出现，突破了传统的赌场概念。网上开设赌场包括以下四种行为：建立赌博网站并接受投注，建立赌博网站并提供给他人组织赌博，为赌博网站担任代理并接受投注与参与赌博网站利润分成。这里还需要对赌博网站有正确理解，纯粹为了赌博而建立的网站当然是“赌博网站”，而有些网站只是部分网页是为了赌博而开办，但是赌博网站强调的是功能性，只要是以营利为目的建立的网页，并且能够通过接受参赌人的投注而营利，同样也应认定为赌博网站。另外，还有的网站其本身并不接受投注，不以自己为庄家，而是通过提供给他人组织赌博，从而获取参赌人的会员费或因点击率的增加而提升网站知名度与广告收入的，同样属于“赌博网站”的范畴。本案中，赵某于2009年8月17日至2010年1月31日期间为境外赌博网站https：//XX.XXXXX.com担任代理，发展参赌会员，提供赌球账号、密码及赌博额度，接受他人投注共计人民币7 650 324元。显然，赵某的行为符合上述网上开设赌场的相关规定。
2．网上开设赌场犯罪的量刑标准
网上开设赌场犯罪的量刑要根据当事人的犯罪情节与《刑法》第三百零三条第二款的规定来具体裁量。开设赌场罪是行为犯，对于实施建立赌博网站并接受投注的，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，为赌博网站担任代理并接受投注的和参与赌博网站利润分成的等开设赌场行为，一般处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，赵某通过担任赌博网站代理，接受参赌人员赌球投注，供述其接受了21个参赌账号，帮助上下家结账，从中赚取“水钱”2万元左右。但其供述所涉的情节均无其他相关证据予以佐证，法庭无法仅凭其供述予以认定。故赵某尚未构成“情节严重”，应在三年有期徒刑以下判处刑罚。再进一步说，即使有旁证佐证赵某的供述，其抽头渔利的数额也尚未达到情节严重的标准。
3．网上开设赌场参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博犯罪司法实践中，如何认定参赌人数、赌资是一个棘手的问题。赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。本案中，查获的赵某的笔记本中记录有投注明细，其接受投注共计人民币7 397 564元，侦查机关远程勘验工作证明赵某会员账户在2010年2月1日至2月25日期间下注总额为人民币252 760元，两项共计765万余元。至于参赌人数，由于赵某在被查获前已经毁坏了相关证据，已无法查明。
此外，在实践中对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，也可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
为赌博网站担任代理的情况比较复杂，有总代理、一级代理、二级代理等等，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要为赌博网站担任代理，接受投注，就属于《刑法》第三百零三条规定的“开设赌场”。因为只要是代理，无论是总代理，还是最低级的代理，都是围绕赌博网站这个赌场，招引、接受下级代理或者赌徒们的投注，只有接受投注的人数和注数多少的区别，没有性质上的本质区别。赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。司法实践中，只要有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，就应当认定其为赌博网站的代理。
有一种情况值得注意，如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集特定的多人进行网络赌博，则不能认定为开设赌场，而应当认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。
4．网上开设赌场共同犯罪的认定
对于网上开设赌场犯罪共犯的认定有一定特殊性，司法实践中赌博网站的建立与运行依靠现代网络科技，具有覆盖范围广、参与人员多、虚拟登陆、庄家与代理和代理与代理之间单线单向联系、难以同时抓获等特点，另外此类案件证据收集、固定难度大，这就造成该类案件在司法实践中认定共同犯罪十分困难。2010年8月31日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》首次明确规定了网上开设赌场共同犯罪的认定处罚标准。
对于网上开设赌场共同犯罪主观方面的要求是“明知”，要有证据证明行为人明知他人在实施网络赌博犯罪，行为人的认识的状态是明知，认识的内容是他人在实施网络赌博犯罪。意思的联络和沟通可以是双向的也可以是单向的，开设赌场罪共犯可以是片面共犯，但不限于片面共犯。对于收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的等其他有证据证明行为人明知的，应认定行为人“明知”。本案中，赵某的辩护人提出赵某系共同犯罪之从犯的辩护意见，缺乏证据与法律依据，故法庭没有采纳。
（北京市东城区人民法院　冯宁）