（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市西城区人民法院（2010）西刑初字第332号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2010）一中刑终字第2631号。

2．案由：非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市西城区人民检察院，代理检察员：卫杰。
被告人：姚某，男，汉族，1971年出生，初中文化，户籍地为湖南省桃江县。
被告人（上诉人）：梁某，曾用名：梁某1、梁某2，男，汉族，1979年出生，初中文化，户籍地为广东省阳江市江城区。
一、二审辩护人：代洪强，北京市金石律师事务所律师。
二审辩护人：孙跃恒，北京市金石律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭亚军；人民陪审员：李智华、李扬。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑文伟；代理审判员：吴海地、王奕。

6．审结时间
一审审结时间：2010年7月19日。
二审审结时间：2010年12月16日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人姚某于2009年11月22日，在未取得国家重点保护野生动物制品经营许可证的情况下，将熊掌2只、穿山甲（死体）3只（均系国家二级保护野生动物制品，经鉴定价值共计人民币14 028元）以熊掌每斤650元、穿山甲每斤275元的价格转售给被告人梁某。同年11月23日中午12时许，被告人梁某在本市丰台区赵公口祥龙客运站提货时被当场抓获。被告人姚某于2009年12月27日在广州被查获。涉案珍贵、濒危野生动物制品均已被公安机关查获追缴。

2．被告辩称
被告人姚某对起诉书指控的内容未提出异议。
被告人梁某对起诉书指控的内容未提出异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人梁某系初犯；（2）被告人梁某主观恶性不大；（3）被告人梁某认罪态度好。建议法院对其从轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：被告人姚某于2009年11月22日，在未取得国家重点保护野生动物制品经营许可证的情况下，将熊掌2只、穿山甲（死体）3只（均系国家二级保护野生动物制品，经鉴定价值共计人民币14 028元）以熊掌每斤650元、穿山甲每斤275元的价格转售给被告人梁某。同年11月23日中午12时许，被告人梁某在本市丰台区赵公口祥龙客运站提货时被当场抓获。被告人姚某于2009年12月27日在广州被查获。涉案珍贵、濒危野生动物制品均已被公安机关查获追缴。
上述事实有下列证据证明：
1．证人田某的证言，证实：2009年11月23日9时许，梁某让我到他家去吃饭。我到了他家之后，见到了姚某。我们三个人，还有梁某的爱人在一起吃饭。在吃饭的过程中，姚某接到了一个电话，说是他的货到了，让姚自己去取。然后我就听姚某对梁某说，收货人我写的是梁某1。这样我就和梁某于当日11时30分许，到了丰台区赵公口长途客运站。梁某对窗口的工作人员说要取梁某1的货。工作人员拿着梁某的身份证说名字不符，梁某说，我的别名叫梁某1。工作人员就让他进去修改一下。我也和他一起进去了，工作人员就带我们到了派出所。
2．证人张某的证言，证实：2009年11月23日8时30分许，张某1向我汇报，说在安检机的屏幕上发现有像熊掌的物品和三个圆球状的物品。我就把这一箱货物拿了出来，交到了警务站，并通知提货处的胥某，将提货人稳住。大约12时40分许，胥某带了两个人到了我的办公室。其中一个叫梁某的人说是取货的，并说梁某1是他的别名。后我和胥某把这两人带到了警务站。这个货箱是一个白色的泡沫箱，用黄色的胶带缠着，上面写有“北京”、“梁某1”、“1XXXXXXXXX9”的字样，箱子大概有70厘米长、50厘米宽、30厘米高。
3．证人张某1的证言，证实：2009年11月23日8时30分许，我在安检时发现一箱货物里有违禁物品，我就向张某汇报，他把那箱货物拿到了警务站。这个箱子大概有50厘米长、30厘米宽、30厘米高，是白色的泡沫箱，外面用黄色的胶带缠着，上面还写有“北京”、一个人名和电话。箱子里装的有两个像熊掌、三个球形东西。
4．证人胥某的证言及辨认笔录，证实：2009年11月23日上午10时，上海客运车到站卸货，通过安检时，发现有一个箱子里有两个像熊掌一样的东西和三个球状物体。张某1认为可能是违禁物品，就通知了张某。张某到安检机看了一下图像后，对我说提货人取货时，到安保部找他。12时左右，提货人拿着梁某的身份证来取货时，我告诉他，他的身份证与货物上的名字不符，带着他们去找张某，之后把他们带到了警务站。那个货物是长50厘米、宽30厘米、高30厘米的白色泡沫箱，箱体用黄色塑料胶带缠裹，箱盖上写有“梁某1”、“1XXXXXXXXX9”的内容。经法定的辨认程序，其辨认出被告人梁某就是以梁某1的身份，到赵公口长途汽车站欲取走从上海发往北京的两只熊掌和三个穿山甲，并被当场抓获的人。
5．证人王某的证言，证实：我是京GXXXX4的押车员。2009年11月22日下午，我们从上海往北京发车前，有一名男子将一个封好的泡沫箱放到我们车上，让我们将箱子运到北京赵公口长途客运站，并告诉我说是冻品，然后给了我70元的运费。11月23日8时许，我们的车到了赵公口长途客运站，在车站对车上物品进行安检时，安检人员说泡沫箱里有违禁物品。那个泡沫箱是白色的，箱体外用黄色胶带缠裹，箱长约50厘米、宽40厘米、高30厘米。
6．证人薛某的证言，证实：经电脑查询，上海客运部没有收货人为梁某1，电话为1XXXXXXXXX9、发往北京的货物记录。
7．证人王某1的证言，证实：我在公司负责京GXXXX4号车，此车是从上海到北京的专线长途车。该车曾于2009年11月22日下午4时从上海客运总站开往北京，大约23日9时许，到达北京赵公口长途货运站。该车从上海开出后，没有人上下车或装卸过货物。
8．证人王某2的证言及辨认笔录，证实：北京市丰台区西铁营200号的房屋是我出租给梁某一家三口使用的。2009年11月23日，该房内来了一个男子，三十多岁，身高1.70米左右，体态中等，肤色黄色，寸头，是找梁某的。经法定的辨认程序，其辨认出姚某就是2009年11月23日上午在梁某家出现过的男子。
9．证人冯某的证言及辨认笔录，证实：2009年11月23日上午，梁某和田某一起出去接货了，去什么地方，接什么货，我不知道。当天我家还来了一个男子，这个人有40岁左右，身高1.7米左右，体态中等，肤色黄色，方型脸，电话是1XXXXXXXXX9，他是在下午1时许离开的。经法定的辨认程序，其辨认出姚某就是2009年11月23日上午在其家出现过的男子。
10．物证照片，证实了案发现场的状况、起获赃物的品种，形状、大小、颜色、数量及用于运输该物品时包装物的外部特征，且在该外部包装箱上明确写有梁某1的名字和被告人姚某手机号码。
11．国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（420）号《物证鉴定书》，证实：送检的物品为熊掌、穿山甲，这两种动物均为我国二级重点保护动物。
12．北京市价格认证中心京价刑鉴［2009］140136号《北京市涉案财产价格鉴定结论书》，证实：穿山甲共计价值人民币4 008元，熊掌共计价值人民币10 020元。
13．北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心京网协鉴定中心［2009］鉴字第127号《关于“11.23非法收购、运输珍贵濒危野生动物案”的司法鉴定意见书》，证实被告人姚某通过网络、手机收购珍贵濒危野生动物的事实。
14．扣押物品清单，证实涉案物品已在案扣押。
15．北京市野生动物保护自然保护区管理站京野证字［2010］第4号的说明，证实：本案涉及的穿山甲，由于没有内脏器官，属于野生动物制品。
16．北京市野生动物保护自然保护区管理站京野证字［2009］第2号、第4号《野生动物鉴定结论书》，证实姚某、梁某未办理出售、收购、运输熊掌、穿山甲许可证的事实。
17．抓获经过，证实被告人姚某、梁某被抓获的情况。

（四）一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：被告人姚某、梁某无视国法，分别非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品的行为，破坏了国家对环境资源的保护，妨害了社会管理秩序，已分别构成非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人姚某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪成立；指控被告人梁某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪成立。被告人姚某、梁某的犯罪终极目的是从异地出售、收购珍贵、濒危野生动物制品，其本身并没有实际运输行为，由卖家在上海发货，经公共交通工具运输至北京这一环节不必再对姚某、梁某单独做犯罪评价。本案涉及的珍贵、濒危野生动物制品系由赵公口客运站的工作人员用安检仪检测出的，致使被告人姚某、梁某一到客运站取货时就被抓获，未能成功将野生动物制品购买到手，其行为属于因意志以外的原因未能得逞的犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人梁某的辩护人提出的第二点辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；其他辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于被告人姚某、梁某认罪态度较好，其家属主动交纳罚金，可对被告人姚某、梁某酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条，作出如下判决：
1．姚某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1 000元。
2．梁某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1 000元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
北京市西城区人民检察院抗诉称：原判对被告人姚某、梁某运输珍贵、濒危野生动物制品到京的犯罪行为未予刑法评价，属适用法律不当，姚某、梁某的犯罪行为已经完成，并产生现实危害结果，原判认定姚某、梁某系犯罪未遂，属适用法律不当，导致量刑畸轻。
上诉人梁某及原审被告人姚某在法庭审理过程中对原判认定的事实、定罪、量刑均未提出异议。
上诉人梁某的辩护人的辩护意见为：姚某、梁某的出售、收购行为在实施过程中，因意志以外的因素未完成，属于犯罪未遂。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：原审人民法院根据姚某、梁某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，对其定罪、适用法律正确，量刑及并处罚金的数额适当，符合法律规定，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条，作出如下裁定：
（1）驳回北京市西城区人民检察院的抗诉，维持原判。
（2）准许上诉人梁某撤回上诉。

（七）解说
1．出售、收购行为的既遂标准
（1）“面对面交易”。所谓“面对面交易”，是指买卖双方采取相互可见的方式，卖家在买家面前将货物交给买家的交易方式。由于买卖双方是面对面交易，没有中间的诸多复杂环节，所以，按照一般观念，不论对于出售者还是收购者，只有当收购者取得了货物时，交易行为才完成，此时，双方的行为都达到了既遂。因此，此种情况下，收购者取得货物为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的既遂标准。
（2）“非面对面交易”。所谓“非面对面交易”，是指买卖双方通过网络、电话等非会面的方式进行联系，然后买家通过快递、长途货运等运输方式，委托第三人将货物运交卖家的交易方式。此时，由于交易环节中间加入了第三人的运输行为，所以情况变得复杂，既遂标准也不同于“面对面交易”。对于出售者来说，当其将货物交给第一承运人开始，其就将货物置于了流通状态下，其无法再对货物进行控制。而刑法规制出售类犯罪的目的，在于限制国家禁止买卖物品的流通。因此，此种情况下，当出售者将货物交给第一承运人时就是非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品的既遂。而对于收购者来讲，在未获得收购的货物之前，收购的行为还没有完成，收购类犯罪的构成要件还没有完备。因此，收购者获得货物是此种情况下非法收购珍贵、濒危野生动物及其制品的既遂标准。如在本案中，由于在客运站时工作人员用安检仪检出了野生动物制品就报告了民警，致使梁某未能成功将野生动物制品购买到手，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。
当货物来源于第三人时情况又有所不同。甲向乙购买象牙，但乙没有象牙，丙有，于是乙与丙联系，由丙负责货物运送，具体交易情况还是甲与乙之间商谈，丙不参与。此时，对于甲来说，还是应当以收到货物为既遂标准，但对于乙来说，出售既遂将取决于丙。当丙将货物运送给甲或者交给第一承运人时，乙的出售行为始为既遂。
2．运输行为应当为出售、收购行为所吸收
当买卖双方采用“非面对面交易”时，不论是由何人运输，都会存在运输这一环节，出售、收购行为是否吸收运输行为存在三种情况：
（1）收购者获得货物后自己运输。此时，出售和收购行为已经完成，买卖双方的行为都已经既遂。运输行为可以看作是收购行为的必然发展过程，刑法理论称之为“事后不可罚行为”。此时，运输行为被收购行为所吸收，不再单独认定，也不作为量刑情节考虑。但有一种情况除外，如甲向乙收购后，将动物或动物制品运输回家里，一段时间后，又将货物由家里运往他处（已跨县境），此时，由于收购行为所自然延续的运输行为（运输回家里）已经结束，新的运输行为（运往他处）应当构成新的犯罪。
（2）出售者亲自运输货物，将货物交给收购者。此时，依据社会一般观念，运输行为是出售行为必然要经历的过程，运输的目的是出售，出售行为与运输行为都是在出售这一主观目的支配下，最终完成出售的一个过程的两个阶段。因此，此时的运输行为被出售行为所吸收，不再单独认定，也可以不作为量刑情节考虑。
（3）出售者或者收购者，或者双方共同决定，通过第三人运输货物。出售者和收购者，对运输者运输的货物的性质都是明知的，而且双方对采取何种运输方式是存在意思联络的。买卖双方虽不是运输行为的直接实施者，但却是犯意的提起者。按照共同犯罪的理论，买卖双方应该都构成非法运输珍贵、濒危野生动物及其制品罪。但是，正如上文所说，运输行为分别是出售、收购行为的必经过程和必然延续，是在出售或者收购的主观目的支配下的一个过程的不同阶段。因此，运输行为应当为出售、收购行为所吸收。如本案中，行为人姚某、梁某的犯罪终极目的是出售、收购野生动物，对于该物的运输行为不必再单独做犯罪评价。
（北京市西城区人民法院　郭亚军）