（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：山东省济南市市中区人民法院（2009）市刑初字第363号。
二审裁定书：山东省济南市中级人民法院（2010）济刑一终字第31号。
重审裁定书：山东省济南市市中区人民法院（2010）市刑初字第287号。

2．案由：容留卖淫案。

3．诉讼双方
公诉机关：山东省济南市市中区人民检察院，检察员：王媛媛。
被告人（上诉人）：信某，女，1976年出生于山东省商河县，汉族，初中文化，个体经营，住济南市市中区。2009年9月18日因本案被逮捕。
辩护人：高林芳，山东信义律师事务所律师。

4．审级：重审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：山东省济南市市中区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王利民；审判员：马金勇、陈然。
二审法院：山东省济南市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙维民；代理审判员：瞿守印、许海涛。
重审法院：山东省济南市市中区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕青；审判员：田薇加；代理审判员：赵勇。

6．审结时间
一审审结时间：2010年1月27日。
二审审结时间：2010年11月9日。
重审审结时间：2010年11月26日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人信某于2009年8月24日晚，在市中区青年西路其经营的天缘保健足疗店内，容留卖淫女王某分别为蔡某、黄某提供手淫各1次；容留卖淫女刘某为张某提供手淫1次，每次收费50元。
公诉机关认为，被告人信某多次容留他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。
（2）被告辩称
被告人信某对起诉指控的犯罪事实没有异议，未提出辩解意见。

2．一审事实和证据
本案适用被告人认罪程序，因涉及个人隐私，为不公开审理。山东省济南市市中区人民法院经审理查明：2009年8月24日晚，被告人信某在济南市市中区青年西路其经营的天缘保健足疗店内，容留卖淫女王某（女，31岁，已治安处罚）分别为蔡某（男，46岁，已治安处罚）、黄某（男，27岁，已治安处罚）提供手淫各1次；容留卖淫女刘某（女，17岁，已治安处罚）为张某（男，30岁，已治安处罚）提供手淫1次，每次收费50元。
当晚，公安人员根据群众举报，在被告人信某经营的店内将其抓获。被告人信某归案后，对其上述犯罪事实供认不讳。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人杨某、黄某、张某、王某、刘某等人证言；
（2）济南市公安局市中区分局公安行政处罚决定书、辨认笔录、公安机关工作记录等。

3．一审判案理由
山东省济南市市中区人民法院经审理认为：被告人信某多次容留他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。被告人信某归案后，认罪态度较好。

4．一审定案结论
山东省济南市市中区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，作出如下判决：
信某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2 000元。

（三）二审诉辩主张

1．上诉人诉称
上诉人信某上诉称：其经营过程中服务员用手淫为顾客服务，原以为手淫只是身体上的接触，非直接与顾客发生性关系，不属于卖淫，主观上没有犯罪的故意，应属于过失犯罪，且不属于情节严重。
其辩护人的辩护意见为：原判认定事实不清，确认“手淫”属于刑法上的“卖淫”行为缺乏法律依据，要求二审法院依法宣告信某无罪。

2．检察意见
济南市人民检察院检察意见为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，要求二审法院驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
山东省济南市中级人民法院经审理查明：2007年8月起，上诉人信某在青年西路经营天缘美容美发店，2008年10月重新装修后更名为天缘保健足疗店。在经营期间，信某容留卖淫女，并要求为客人提供手淫服务。服务员王某没有底薪，为客人手淫一次50元，与信某一人一半。服务员刘某每月底薪800元，为客人手淫一次50元，信某得40元，刘某得10元。
2009年8月24日晚，服务员王某分别为蔡某、黄某某提供手淫各1次；服务员刘某为张某提供手淫1次，每次收费50元。
当晚，公安人员根据群众举报，在上诉人信某经营的店内将其抓获。上诉人信某归案后，对其上述犯罪事实供认不讳。
上述事实有下列证据证明：
1．证人杨某证言证实：2009年8月24日19时许，其与朋友蔡某酒后来到市中区青年西路天缘保健足疗店内，分别找小姐做保健按摩，小姐问其是否“打飞机”，其表示不同意。后来，付费150元，与蔡某一起出店后被抓。
2．证人蔡某证言证实：2009年8月24日19时许，其与朋友杨某酒后来到市中区青年西路天缘保健足疗店内，分别找小姐做保健按摩，小姐问其是否“打飞机”，其表示同意，几分钟后射精，杨某付费后一起出店时被抓。
3．证人黄某证言证实：2009年8月24日20时许，其来到市中区青年西路天缘保健足疗店内，找小姐做保健按摩，一名小姐将其带至第二张按摩床上，帮其脱掉裤子，其用手抓住抓住小姐乳房，小姐用手抓住其生殖器上下摩擦，大约5分钟后射精。其给了老板娘50元钱，出店后被抓。
4．证人张某证言证实：因其曾去过市中区青年西路天缘保健足疗店，知道该店内能“打飞机”，于是2009年8月24日19时许，其再次来到店内。进店后一名小姐将其带至第一个按摩床上，帮其脱掉裤子，用手抓住其生殖器上下摩擦，其用手摸小姐的乳房和背部，大约10分钟后射精。其给了老板娘50元钱，出店后被抓。
5．证人王某证言证实：其2007年6月曾因卖淫被行政拘留10日并处罚款4 700元。2009年8月24日晚，其因卖淫被四里村派出所当场抓获。2009年8月初，其到青年西路和经八路交界附近的一个保健足疗店打工，开始只做足疗，后来老板娘信某让其接客，给客人“打飞机”（手淫），每位客人收费50元，其与老板娘一人一半。2009年8月24日晚，其接待了三名客人，其中一人只做了足疗，另外二人都要了“打飞机”，其帮助客人脱掉裤子，用手抓住客人的生殖器上下摩擦，让他们达到高潮后射精。客人走时把钱直接交到老板手里，其再从老板那里领钱。
6．证人刘某证言证实：2009年8月24日晚，其因卖淫被四里村派出所当场抓获。2009年8月21日，其应聘到市中区青年西路天缘保健足疗店当服务员，信某告诉其店里有“打飞机”（手淫）服务，每月底薪是800元，每次“打飞机”（50元）、足疗（30元）、按摩（50元），月底再按20%提成。24日晚19时许，其接待了一名客人，看样子以前来过，没有问价钱就要求“打飞机”，其帮助客人脱掉裤子，用手抓住客人的生殖器上下摩擦，10分钟后客人射精，客人直接将钱交到老板娘手里，具体多少不清楚。其除了“打飞机”外没有别的违法行为。
7．证人董某证实：其于2009年8月21日应聘到天缘保健足疗店做技师，每月底薪800元，每次按摩、足疗月底按20%提成。另外，老板信某还告诉其店里有“打飞机”，其不懂，信某就给其解释是按摩男性生殖器，直到射精为止，并要求老客人来了要求“打飞机”就做，一般的新客人不能“打飞机”。其不想“打飞机”，信某说不想做就不做。
8．书证济南市公安局市中区分局公安行政处罚决定书证实，案发后卖淫女刘某、王某及嫖客蔡某等人被行政处罚。
9．辨认笔录证实，卖淫女与嫖客相互辨认，确认了卖淫女与嫖客。
10．济南市公安局市中区分局四里村派出所工作记录证实：被告人信某被当场抓获。
11．被告人信某所供述的作案的时间、地点及经过，与上述证据证实的情况均相一致。

（五）二审判案理由
山东省济南市中级人民法院经审理认为：原审法院认定的部分事实不清。

（六）二审定案结论
山东省济南市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，作出如下裁定：
1．撤销山东省济南市市中区人民法院（2009）市刑初字第363号刑事判决；
2．发回山东省济南市市中区人民法院重新审判。

（七）重审情况

1．重审诉辩主张
在本案重审过程中，公诉机关以被告人信某的行为目前暂不应当追究刑事责任为由，要求撤回对被告人信某的起诉。

2．重审判案理由
山东省济南市市中区人民法院经审理认为：公诉机关在宣告判决以前，要求撤回起诉，其撤诉请求符合法律规定。

3．重审定案结论
山东省济南市市中区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条，作出如下裁定：
准许山东省济南市市中区人民检察院撤回起诉。

（八）解说
山东省济南市中级人民法院在二审审理期间，就上诉人信某容留他人提供手淫服务的行为是否构成容留卖淫罪，形成两种意见：
第一种意见认为，容留他人提供手淫服务的行为构成容留卖淫罪。主要理由是：（1）《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字［2001］4号）规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。（2）周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》一书中指出：“卖淫，是指以营利为目的，与不特定的同性或者异性发生性交或者从事其他淫乱活动的行为”；“卖淫之淫不囿于男女性交，还应包括同性的带有生殖器官接触内容的其他淫乱行为”（第744、745页）。清华大学教授张明楷著《刑法学》一书中指出：“卖淫，是指以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和从事其他猥亵活动。”张明楷教授认为猥亵活动的行为与发生性交一样，都是为了获得金钱与财物而出卖肉体，都是毒害社会风气、败坏社会风尚的行为，二者没有本质的区别（第882、883页）。（3）已经有相关判例。2004年8月22日，福建省福清市人民法院对容留他人提供手淫服务的被告人汤某某、吴某某，分别以容留卖淫罪依法判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。据此，对上诉人信某应以容留卖淫罪定罪处罚。
第二种意见认为，容留他人提供手淫服务的行为，不应构成容留卖淫罪。主要理由是：（1）根据《立法法》的规定，行政机关不享有对犯罪、刑罚的立法权，公安部的答复只能作为行政处罚的依据，不能作为入罪根据。上诉人信某仅允许服务员提供手淫服务，而不允许提供性交服务，也说明其主观上只有行政违法的故意，而没有犯罪的故意。（2）从刑法的体系化解释来讲，根据《刑法》中对于强奸罪、强制猥亵妇女罪的不同规定，可见刑法对生殖器直接接触的性行为与以手和生殖器接触的行为是区别对待的。（3）《人民司法》2008年第16期刊登，由广东省东莞市中级人民法院陈旭均、蒋小美撰写的论文《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》中认为在法无明文规定的情况下，为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为，不构成介绍、容留卖淫罪。（4）从审判实践来看，也有不认为构成犯罪的判例。昆明某检察院对被告人陈某某容留他人提供手淫服务以容留他人卖淫罪起诉后，法院认为不构成犯罪，检察院撤回起诉，并对被告人进行了国家赔偿。综上，在《刑法》第六章第八节未对组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”明确界定的情况下，根据刑法的谦抑性和罪刑法定原则，对“卖淫”就应当根据通常的理解解释为以金钱、财物为媒介的男女间不正常的性关系（参见《当代汉语词典》商务印书馆2008年1月版，第2212页），不应当在法无明文规定的情况下进行扩大解释。信某容留他人提供手淫服务的行为，不构成容留卖淫罪。
为正确适用刑法，济南市中级人民法院向山东省高级人民法院书面请示容留他人提供手淫服务的行为是否构成容留卖淫罪。山东省高级人民法院经请示最高人民法院后，书面答复：对于容留他人提供手淫服务的行为暂不认定为犯罪，可移交公安部门治安处罚。据此，济南市中级人民法院将案件发回重审，检察机关在重审期间撤诉。
（山东省济南市中级人民法院　许海涛）