（一）首部

1．判决书字号：成都铁路运输法院（2010）成铁刑初字第35号。

2．案由：贪污案。

3．诉讼双方
公诉机关：成都铁路运输检察院，检察员：徐庆亚。
被告人：李某，男，1958年出生，汉族，中专文化，原系成都铁路局多元中心四川成达国际经贸集团有限公司（以下简称四川成达公司）总经理，马边成达磷肥厂董事长、法人代表。2009年11月24日因本案被逮捕。
辩护人：万清华，四川大家律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：成都铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：查小云；审判员：徐汉德、洪路。

6．审结时间：2010年4月26日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2004年，时任四川成达公司总经理的被告人李某伙同业务经理练某、自然人庄某和刘某（三人均已判刑）共同商议成立一家做矿石生意的公司，四人在该公司各占25%的股份。同年10月，由刘某、庄某通过中介购得四川鑫源恒通贸易公司，后更名为四川鑫源恒通矿业有限责任公司（简称鑫源恒通公司）。刘某任法人代表，庄某任经理，李某的股东身份由其妻弟郑某替代，练某的股东身份由其妻李某1替代。鑫源恒通公司由李某和练某控制。
2004年10月下旬至11月初，被告人李某利用在四川成达公司的职务之便，伙同练某、庄某、刘某，将本应由四川成达公司直接销售给重庆钛业股份有限公司的237吨钛精矿，形式上通过由四川成达公司卖给鑫源恒通公司，再由鑫源恒通公司卖给重庆钛业股份有限公司，但实际上仍由四川成达公司直接向重庆钛业股份有限公司供货的方式，侵吞了应归四川成达公司所有的财物25 549.11元。
2005年2、3月，被告人李某伙同练某为谋取非法利益，把实由四川成达公司控制的马边成达磷肥厂所收、发的磷矿，列1.8万吨以马边成达磷肥厂的名义卖给鑫源恒通公司，每吨加价5元后由四川成达公司收购，侵吞了四川成达公司公款79 645.95元。期间，被告人李某伙同练某，以采用开出增值税发票、签订销售合同、给付货款等转手手续的形式，将四川成达公司1.8万吨磷矿款1 656 225元于2005年3月4日、3月9日、3月30日，分三次汇入鑫源恒通公司，将其中1 566 225元用于鑫源恒通公司经营活动。
该院根据书证、证人证言、被告人李某的供述与辩解等证据，认为被告人李某作为国家工作人员，利用职务上的便利伙同他人非法侵吞国有公共财产，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，其行为已构成贪污罪；另李某伙同他人挪用四川成达公司的公款，用于营利活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪。李某犯两罪，应当数罪并罚；另在共同犯罪中，李某起主要作用，系主犯。

2．被告辩称
被告人李某辩称：（1）李某的行为不构成挪用公款罪。理由在于：一是基于同一个犯罪事实，不应同时构成贪污罪和挪用公款罪；二是若指控被告人将1.8万吨磷矿款1 656 225元中1 566 225元挪用作经营活动，则所指控的贪污财产为营利活动所得，该财产不应是公共财产，被告人的贪污犯罪不应构成，因而指控矛盾；三是无证据证实四川成达公司在已支付1.8万吨磷矿款的前提下，再次向鑫源恒通公司支付该笔款项；四是对于同同案犯练某犯挪用公款罪的指控，在一审判决和二审裁决中均予以了否认，且二审中，检察机关也支持了一审判决，现公诉机关再次对挪用公款罪提起公诉，不符合刑事诉讼法相关规定。（2）李某的行为构成贪污罪（未遂）。（3）在共同犯罪中，李某的作用与练某相当。（4）李某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
其辩护人的辩护意见同上。

（三）事实和证据
成都铁路运输法院经公开审理查明：（1）2002年11月1日至2007年8月20日，被告人李某任四川成达公司总经理，全面负责该公司经营和管理工作，四川成达公司系全资国有企业。另李某还任马边成达磷肥厂董事长。马边成达磷肥厂系股份制企业。（2）2004年下半年，被告人李某伙同练某、庄某、刘某共同商议成立做矿石生意的公司，四人在该公司各占25%的股份，李某、练某不在公司出现，同年10月，由刘某、庄某通过中介购得四川鑫源恒通贸易公司，注册更名为鑫源恒通公司。刘某是法定代表人，庄某是经理，李某的股东身份由郑某替代，练某的股东身份由李某1替代。（3）2004年10月下旬至11月初，被告人李某利用在四川成达公司的职务之便，伙同练某、庄某、刘某，将本应由四川成达公司直接销售给重庆钛业公司的237吨钛精矿，形式上通过由四川成达公司卖给鑫源恒通公司，再由鑫源恒通公司卖给重庆钛业公司，但实际上仍由四川成达公司直接向重庆钛业公司供货的方式，侵吞了应归四川成达公司所有的财物25 549.11元。（4）2005年2、3月，被告人李某伙同同案犯练某利用职务之便，把实由四川成达公司控制的马边成达磷肥厂所收、发的磷矿1.8万吨卖给鑫源恒通公司，每吨加价5元后由四川成达公司收购，二人利用职务之便于2005年3月以支付鑫源恒通公司的1.8万吨磷矿款的名义将1 656 225元由四川成达公司汇入鑫源恒通公司，从而侵吞四川成达公司公款79 645.95元。
上述事实有下列证据证明：
1．成都铁路局多元经营集团公司人事部出具的关于李某提级通知、关于李某任职的通知、关于聘任李某职务的通知、四川成达公司出具的岗位工作职责以及总经理办公会会议纪要，证实了从2002年11月1日起至2007年8月20日，李某任四川达公司总经理，并全面负责该公司经营和管理工作。
2．成都中铁西南国际物流有限公司出具的证明，证实了四川成达国际经贸集团有限公司属成都铁路局实业开发总公司的国有全资子公司。
3．马边成达磷肥厂第三届二次股东会暨董事会会议纪要、马边彝族自治县工商局出具的关于李某为马边成达磷肥厂法定代表人的企业法人营业执照、成都铁路运输法院（2009）成铁刑初字第67号刑事判决书，证实1996年马边县矿业公司、贵州成达矿业有限公司、马边荣丁乡企办三方合资成立马边成达磷肥厂，后于1998年贵州成达矿业有限公司将其50%的股份转让给成都铁路成达矿业有限责任公司。2002年7月马边成达磷肥厂第三届二次股东会暨董事会会议纪要载明，马边成达磷肥厂股东由四川成达国际经贸集团有限公司、马边县地方矿业公司、马边县荣丁镇三方组成，由李某出任董事长，主持马边成达磷肥厂工作。
4．成都市公安局出具的常住人口详细信息表，证实了李某的身份情况。
5．被告人李某的供述、同案犯练某的供述、同案犯刘某的供述、同案犯庄某的供述，证实2004年，李某伙同练某、庄某、刘某共同商议成立一家做矿石生意的公司，四人在该公司各占25%的股份，李某、练某不在公司出现。由刘某、庄某通过中介购得四川鑫源恒通贸易公司，注册更名为鑫源恒通公司。李某的股东身份由郑某替代，练某的股东身份由其妻李某1替代的事实。
6．证人李某1的证言、证人郑某的证言、证人俞某英的证言，证实鑫源恒通公司中，李某的股东身份由郑某替代，练某的股东身份由其妻李某1替代的事实。
7．成都鑫源恒通商贸有限公司首届二次股东会决议、成都鑫源恒通商贸有限公司章程修改案、免职书、出资转让协议、股份转让协议、企业（公司）申请登记委托书、公司董事会成员、经理、监事会成员情况、鑫源恒通公司的企业法人营业执照，证实了2004年10月，鑫源恒通公司成立的工商登记情况以及股东为刘某（法定代表人）、庄某（总经理）、李某1（监事）、郑某的情况。
8．被告人李某的供述、同案犯刘某的供述、同案犯庄某的供述、同案犯练某的供述、证人赵某亮的证言、证人俞某英的证言、证人刘某的证言，证实2004年10月下旬至11月初，被告人李某伙同练某、庄某、刘某利用职务之便，将本应由四川成达公司直接销售给重庆钛业公司的237吨钛精矿，通过在形式上，由四川成达公司卖给鑫源恒通公司，再由鑫源恒通公司卖给重庆钛业公司，但实际上，仍由四川成达公司直接向重庆钛业公司供货的方式，侵吞了应归四川成达公司所有的财物。
9．四川成达公司与云南洱源宏宇钛矿业有限公司签订的5 000吨购销合同、钛精矿贸易补偿协议、补充协议、投资合作协议，证实从2003年7月起四川成达公司与云南洱源宏宇钛矿业有限公司有长期购买钛精矿业务。
10．四川成达公司对云南洱源宏宇钛矿业有限公司的财务明细账目以及成都铁路运输法院出具的（2006）成铁民初字第109号民事调解书，证实了四川成达公司与云南洱源宏宇钛矿业有限公司已结算了237吨钛精矿业务。
11．四川成达公司与鑫源恒通公司的购销合同、鑫源恒通公司与重庆钛业公司的合同，证实从合同形式而论，鑫源恒通公司从四川成达公司购进钛精矿后，转手卖予重庆钛业公司。
12．鑫源恒通公司出具的由四川成达公司开出的四川增值税专用发票（票号03352486）、重庆钛业公司财务部出具的由鑫源恒通公司开出的四川增值税专用发票（票号01243032、01243033），证实在237吨钛精矿业务中，除缴增值税外，还余利润25 549.11元。
13．从证人赵某亮处提取的李某的名片，证实李某以四川成达公司的名义与重庆钛业公司谈有关钛精矿业务。
14．重庆钛业公司财务部出具的货票（票号为A008280、A008612、A008412、A008582），证实在2004年10月、11月，有4车计237吨钛精矿石从大理发往重庆，发货人是四川成达公司，收货人是重庆钛业公司，鑫源恒通公司人员没有参与发货。
15．四川成达公司营业执照，证实四川成达公司自1997年9月成立就具有经营矿产品的资格。
16．鑫源恒通公司与四川成达公司关于2万吨磷矿石的购销合同，证实2005年2月四川成达公司从鑫源恒通公司购买磷矿，单价93元/吨。
17．购货单位为鑫源恒通公司、销货单位为马边成达磷肥厂的关于磷矿石1.8万吨、价税合计为1 584 000元的增值税专用发票，购货单位为四川成达公司、销货单位为鑫源恒通公司的关于磷矿石1.8万吨、价税合计为1 674 000元的增值税专用发票（计18张），证实鑫源恒通公司从马边成达磷肥厂购买1.8万吨磷矿石销售给成达公司，其中差价为9万元，除去增值税外还余79 645.95元。
18．由练某填写、李某签字的借款单，成都铁道结算中心工行营业部出具的银行进账单，证实在2005年3月4日50万元、3月9日50万元、3月30日656 225元，1.8万吨矿款计1 656 225 元由四川成达公司汇入鑫源恒通公司。
19．成都铁路运输法院（2009）成铁刑初字第67号刑事判决书和成都铁路运输中级法院（2009）成铁中刑终字第35号刑事裁定书在案佐证。
20．证人刘某的证言、证人刘某新的证言、证人姜某的证言、证人吴某繁的证言、证人古某福的证言、证人俞某英的证言，一是证实了马边成达磷肥厂的经营系由四川成达公司及李某等控制和支配；二是证实了四川成达公司向鑫源恒通公司汇入了1.8万吨磷矿货款。
21．被告人李某的供述、同案犯练某的供述、证人庄某证言、证人刘某的证言，证实了被告人李某伙同练某为谋取非法利益，利用职务之便，把实由四川成达公司控制的马边成达磷肥厂所收、发的磷矿1.8万吨卖给鑫源恒通公司，每吨加价5元后由四川成达公司收购，从而侵吞四川成达公司的公款79 645.95元。

（四）判案理由
成都铁路运输法院经审理认为：根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，四川成达公司系国有企业，被告人李某应以国家工作人员论。李某伙同他人利用职务之便，采用虚增供销环节，骗取国有资产，李某参与侵占105 195.06元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，犯罪行为的实施均是在李某的指示和亲自实施下进行，其起主要作用，系主犯。公诉机关对李某的行为构成贪污罪的指控成立，予以支持。公诉机关对被告人李某犯挪用公款罪的指控，因公诉机关所出具的证据不能证实李某伙同他人挪用四川成达公司所有的公款1 566 225元供个人使用，进行营利活动，故对该指控不予支持。
对于被告人李某及其辩护人提出李某的行为不构成挪用公款罪的辩解、辩护意见，因公诉机关所出具的证据不能证实其所指控的李某伙同他人挪用四川成达公司所有公款供个人使用，进行营利活动，故对该辩解、辩护意见予以采纳。其辩护人提出的李某的行为构成贪污罪（未遂）的辩护意见，经查实对于237吨钛精矿所产生的利润以及1.8万吨磷矿款的差价均已到了鑫源恒通公司的账上，而贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的构成，本案中，被告人李某伙同他人已实际控制公共财物，其行为应是犯罪既遂形态，故对该意见不予采纳；提出的在共同犯罪中，李某的作用与练某相当的辩护意见，与查明的李某作为四川成达公司总经理，在两次犯罪中均起主要作用的事实不符，对该意见不予采纳；提出的李某认罪态度较好，请求酌情从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。

（五）定案结论
成都铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第五十九条、第二十五条、第二十六条第一款、第九十三条第二款、第六十四条，作出如下判决：
1．李某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币6万元。
2．对赃款人民币105 195.06元予以追缴。

（六）解说
1．关于本案的定性问题。
本案应定贪污罪。理由在于：根据《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。四川成达公司属国有企业，其财产属于公共财产。李某、练某属于四川成达公司的管理人员，依《刑法》第九十三条之规定，应“以国家工作人员论”。本案中，李某、练某利用了其担任四川成达公司相应职务的便利，出于非法占有四川成达公司财产的目的，在四川成达公司供销以及采购矿石中，一是虚增供销环节，将实际由四川成达公司出资购买和作为实际购货方的钛精矿，人为通过鑫源恒通公司销出；二是以鑫源恒通公司虚开发票的方式加价销售矿石给四川成达公司，使四川成达公司应得的财物受损和支出了本不应支出的财物，而该财物由李某、练某等人非法占有。李某、练某、庄某、刘某的行为直接侵犯了公共财产的所有权及国家机关的正常管理秩序，符合贪污罪的法定构成要件。
2．挪用公款罪能否认定？
对此可以从两个大的方面来分析：一是从案件事实本身出发，看是否成立；二是在假设挪用公款行为存在的前提下，事实是否清楚，证据是否充分。
从案件事实出发，来分析挪用公款罪是否成立。我们先来回顾一下案件的事实：一是此1.8万吨磷矿根据李某的供述和检察人员的沟通，系马边成达磷肥厂长年积累而来，从何时起积累，现并无证据证实，另证人姜某证实在2002年之前马边成达磷肥厂有向矿石老板购买矿石，还有就是据检察院侦查部门的同志讲，四川成达公司在马边所购进的矿，均由马边成达磷肥厂开出增值税发票，这就存在一个问题：既然是马边成达磷肥厂开出增值税发票，那么从矿主处购买矿是四川成达公司之名还是马边成达磷肥厂之名，现也无证据证实；二是虽然马边成达磷肥厂为四川成达公司所控制，但经查实马边成达磷肥厂系由四川成达公司、荣丁镇政府、马边县地方矿业公司共同出资成立的股份制企业。从以上事实，我们不难发现，对于1.8万吨磷矿的所有权，存在几种可能：第一种可能，若马边成达磷肥厂所购磷矿均系受四川成达公司委托所为，并以四川成达公司之名所购，则所积累之矿为四川成达公司所有；第二种可能，因无法查清从何时开始积累，在其他股东也参与经营的情况下，所积累之货至少也是马边成达磷肥厂与四川成达公司共同拥有；第三种可能，在现无证据证实马边成达磷肥厂是以四川成达公司之名，在马边为四川成达公司购矿的情况下，而马边成达磷肥厂为一独立的股份制法人，从其账上支付资金并以其名义所购之货应当为其拥有。本案中虽然也有证人姜某、刘某、古某福等谈到马边成达磷肥厂所购矿石之款为四川成达公司所支付，但仅是言词证据，并无其他书证、物证予以印证，从“存疑有利于被告人”的角度，应当作出对被告人有利的判断，故可认可第三种可能为宜，即在无充足证据证明1.8万吨磷矿为四川成达公司所有的情况下，其所有权应由马边成达磷肥厂享有，但这也仅仅是一种推断和可能性。
从案中所反映的情况看，此1.8万吨磷矿通过四川成达公司已流转出去，并且四川成达公司应已收到货款，对于四川成达公司而言，就此1.8万吨磷矿应当支付相应的对价，那么对马边成达磷肥厂而言，应当就流转出去的矿收取相应的货款，行为人利用职务上便利人为增加供销环节，提高价格，骗取国有资产，但对于除掉提高价格部分后剩余的应当支付马边成达磷肥厂，也就是说此部分款项的所有权应当归马边成达磷肥厂所有，而非四川成达公司；从挪用公款罪的客观方面而论，虽然该罪构成不受挪用时间和是否归还的限制，但其隐含的一个实质问题就是挪用的公款是应当归还的，从本案检察机关所指控的事实以及所发表的公诉意见，李某挪用了四川成达公司的公款，也就是说，李某应当将此公款归还四川成达公司，这里就存在一个问题：对同一物——1.8万吨磷矿，四川成达公司已卖出并收到款项，从理论上讲又要行为人归还此物的款项，四川成达公司在同一物上就享受了两次权利，显属不当。另外，在庭审中，公诉机关也未出示有关行为人挪用公款归个人使用，进行营利活动的证据。因而控方关于行为人挪用四川成达公司的公款1 566 225元的指控不能成立。
假设挪用公款行为存在的话，本案事实是否清楚，证据是否充分？1.8万吨矿款计1 656 225 元进入鑫源恒通公司，扣除加价款后，此笔货物款项回马边成达磷肥厂的情况：一是从鑫源恒通公司银行存款日记账记载2005年3月7日“电汇马边成达磷肥厂货款”30万元，马边成达磷肥厂的明细账记载2005年6月30日“银行收款——收货款”30万元；二是马边成达磷肥厂的明细账记载2005年6月30日“转账凭证——鑫源恒通公司转来承兑汇票”176 280.30元，结合重庆钛业公司的汇款情况，可确定此笔钱应为237吨钛精矿的款；三是四川成达公司的明细账记载，在2005年9～11月的时候四川成达公司代鑫源恒通公司付马边成达磷肥厂货款80万元；四是四川成达公司的明细账记载2008年8月22日代马边成达磷肥厂收鑫源恒通公司货款307 719.7元。此四项相加为1 584 000元，正好是马边磷肥厂开给鑫源恒通公司的增值税发票的价税总额，也就是应付马边成达磷肥厂的货款。此时，必然就出现了问题：一是此笔款项到马边成达磷肥厂，能否认定为就是归还了四川成达公司？我们认为不能贸然下此结论，因从查明的事实可看出，马边成达磷肥厂系股份制的独立法人，四川成达公司只是其中一股东而已，况现并无证据证实此款即系归还四川成达公司。二是对1.8万吨磷矿的货款，在2005年3月4日50万元、3月9日50万元、3月30日656 225元，计1 656 225元已由四川成达公司汇入鑫源恒通公司，但在2005年9～11月，四川成达公司又代鑫源恒通公司付磷矿货款80万元，那么先前支出的1 656 225元中的80万元，是何性质？是否已由被告人等利用职务便利，通过平账予以侵吞，那么可能涉及贪污犯罪，虽然2009年7月30日成都铁路国通物流有限责任公司出具说明，此80万元矿款系四川成达公司仍与鑫源恒通公司有相关业务，由四川成达公司扣下应付鑫源恒通公司的货款后，转付予马边成达磷肥厂，以冲抵鑫源恒通公司欠马边成达磷肥厂的货款，但仅此说明，再无其他证据证实，也无审计结论，仅凭此说明，显然证据不充分。三是从重庆钛业公司转入的款，是否也是应支付四川成达公司而未支付，或鑫源恒通公司已与四川成达公司结清，可由鑫源恒通公司支付？若是前一种情况，则因已予平账，该笔款项已为被告人等利用职务之便予以侵吞，有可能涉嫌贪污，但现本案对此问题仅是推断，无充足的证据证实到底是何种法律事实。四是在鑫源恒通公司收款之后迅速汇了30万元与马边成达磷肥厂，对此笔能否认定为挪用的数额，值得商榷，若认定为挪用公款，则可能冲击对贪污罪的认定，因为挪用到鑫源恒通公司后所产生的利益，也就是所指控的所贪污的财产能否认定为公共财产，值得怀疑。五是对四川成达公司在向鑫源恒通公司支付1.8万吨货款前是否确已向货主或马边成达磷肥厂支付了货款，现并无证据反映。六是若不能证实对于1.8万吨磷矿款已由四川成达公司支付给马边磷肥厂，此时支付给鑫源恒通公司的款项为重复支付，则支付的该款项是应当支付。
综上所述，四川成达公司与鑫源恒通公司也在发生多起业务关系，可以说是错综复杂，要对以上问题一一界定，应当请相应的审计机构介入。若不能查清，则因指控证据不足，不能证实被告人挪用四川成达公司所有公款1 566 225元供个人使用，进行营利活动，对挪用公款罪不能予以认定。
3．关于本案的犯罪形态问题，即行为人的行为系既遂还是未遂？
从查明的事实可看出，237吨钛精矿所产生的利润以及1.8吨磷矿款的差价均已到了鑫源恒通公司的账上，就现有证据而论，该两笔款项还未被实际分配，即还未被被告人实际占有，因而产生分歧：一种观点认为，在此情况下，因未被实际占有，从犯罪形态而言，应为未遂形态；另一种观点认为，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所载明“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”之规定，该两笔款项已到鑫源恒通公司账上，且该公司为四人私营公司，并为李、练二人所控制，至于是否分配，不影响本案贪污既遂的认定。据此应以第二种观点，即本案以贪污既遂认定。
（成都铁路运输法院　查小云）