（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2010）二中刑初字第347号。
二审裁定书：北京市高级人民法院（2010）高刑终字第586号。

2．案由：贪污案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员：桂杨。
被告人（上诉人）：李某，男，1950年生于北京市，汉族，香港特别行政区居民，大专文化，曾任香港国际永年纺织有限公司董事长、北京永大制衣有限公司法定代表人、董事长，住香港特别行政区（北京市住址：朝阳区）。2008年9月12日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：彭宪华，北京市炜衡律师事务所律师。
一审辩护人：王西铭，北京市一法律师事务所律师。
二审辩护人：刘仁文，北京市国理律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：邱波；人民陪审员：吕洪涛。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王海虹；审判员：邓钢、闫颖。

6．审结时间
一审审结时间：2010年9月19日。
二审审结时间：2010年12月14日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人李某于2003年5月至2007年2月间，利用担任北京永大制衣有限公司法定代表人、董事长的职务便利，私自出售本公司全部房产，并将出售房产所得款项予以侵吞，共计人民币1 500万元。
被告人李某作案后，于2008年8月31日被查获归案。
针对上述指控的事实，公诉机关移送了证人证言、相关书证和被告人供述等证据，认为被告人李某无视国家法律，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以贪污罪追究李某刑事责任，提请依法惩处。

2．被告辩称
被告人李某辩称：永年公司不是国有公司；永大公司的房产不是国有资产；针织公司从来没有任命过其担任永年公司、永大公司的任何职务，其不具有国家工作人员身份；其没有侵占国有资产的主观故意。
其辩护人的辩护意见为：李某不明知其出售永大公司资产权属性质，不具有非法占有公共财物的贪污故意；永大公司董事长一职不能认定为国家工作人员，李某出售永大公司资产时并未利用国家工作人员的职务便利；永年公司的权属界定本质上属于民事法律关系，应通过民事诉讼程序经由法院判决最终确定；依据当前的证据材料认定永年公司属国有公司，理据并不充分，故公诉机关指控李某犯贪污罪事实不清，证据不足，适用法律不当，指控的罪名不能成立。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
北京市针棉织品进出口集团公司原名北京市针棉织品进出口公司（以下简称针织公司），是1989年1月成立的全民所有制企业。被告人李某于1989年2月任针织公司副经理，常驻香港工作。1990年10月5日，针织公司委派李某以个人名义在香港成立国际永年纺织有限公司（以下简称永年公司），委派李某领导针织公司部分员工对该公司进行实际经营和管理，并无偿提供纺织品配额，支持、扶植永年公司发展。1993年2月3日，针织公司指派永年公司与集体企业北京市延庆县大榆树农工商联合企业总公司合作成立北京永大制衣有限公司（以下简称永大公司），该公司住所地北京市延庆县大榆树乡，注册资本为人民币500万元，永年公司出资人民币450万元，北京市延庆县大榆树农工商联合企业总公司出资人民币50万元，以50亩土地折合。针织公司指派时任副总经理的李某担任永大公司董事长，永年公司亦出具了委派李某任永大公司董事长的委托书。2004年10月15日，永大公司因未在规定期限内申报2003年度企业年检被吊销营业执照。
2003年5月至2007年2月，被告人李某利用担任永大公司董事长的职务便利，私自出售永大公司坐落在北京市延庆县大榆树乡的全部房产，先后收取购买方支付的购房款共计人民币1 500万元，均据为己有，用于购买房产等个人用途。后李某于2008年8月29日被查获归案。
上述事实有下列证据证明：
1．关于李某身份及有关单位经济性质的证据：
（1）针织公司与该公司李某签订的承包协议书记载：永年公司是甲方针织公司以乙方李某个人名义在香港注册的分支机构，针织公司同意李某个人承包永年公司。针织公司同意李某完全自主独立经营永年公司，针织公司不再干预。如永年公司亏损或倒闭，由李某自行负责，针织公司不再承担任何法律和经济责任。乙方在承包前置办的下列产业的使用权和所有权归甲方所有：其中包括永大公司，乙方在香港购买的写字楼和住宅，以永年公司职员个人名义购买的奔驰车一辆、宝马车二辆、丰田车三辆等。乙方自承包日起至2000年12月31日，每年上交甲方110万元港币，五年共交甲方550万元港币，用以还清为购买上述香港物业之全部银行贷款，保证甲方资产增值。乙方在完成上交甲方以外的赢利，除继续做好过往团组接待工作和完成甲方交代的其他任务外，归乙方所有。2000年以后的承包方式和内容，届时根据具体情况商定。甲乙双方签字人分别为杨某和李某，签订日期为1996年2月16日。
（2）北京市人民政府国有资产监督管理委员会关于永年公司等企业资产权属的复函证明：依据1996年针织公司与李某签订的《承包协议书》，永年公司的资产属于针织公司，是国有资产，其投资所形成的股权当属国有资产。
（3）针织公司出具李某自1988年来在公司开支报销情况说明及相应记账凭证、差旅费报销单等证明：李某1988年年初根据分工负责驻外机构在香港的全面工作，同年7月领导其他派驻人员到香港与香港港佳纺织有限公司合作开展进出口工作。此后李某除回京与公司领导研究工作，一般不参加公司年终总结会议和集体活动。1988年李某领取了置装费640元，报销了赴香港的差旅费。李某赴港工作后，工资关系转至香港，公司自1988年9月1日起停发一切费用，这是企业的规章制度，其他出国人员也办理了工资转移，但都与公司保留人事关系。
（4）针织公司派赴香港工作人员情况说明证明：1989年派张某、钟某到香港工作。上述人员赴港期间享受公司劳保、医疗、节日物品发放或福利分房等所有福利。
（5）永大公司与针织公司关系的说明及400万元借款凭证等证明：永大公司是针织公司为建立对外贸易生产基地，由公司对外窗口——永年公司与延庆县大榆树农工商联合总公司于1993年2月3日合资注册成立的中外合资企业。注册资本500万元，其中永年公司出资人民币450万元，大榆树乡以50亩地折资人民币50万元。注册时董事长为李某，其他公司领导为针织公司毛针织分公司人员担任。该公司从注册到投产经营，都是由针织公司毛针织分公司经办的。为保障永大公司正常运营，针织公司借给永大公司400万元，又帮助永大公司从银行贷款300万元。
（6）证人杨某（针织公司原总经理）、吴某（针织公司原党委书记）、何某（香港港佳实业集团公司原总经理）、谢某（针织公司原副经理兼总会计师）、印某、张某、钟某、谭某、郭某、胡某、刘某、戴某、赵某、赵某1、罗某、宋某、张某1等人的证言、港澳居民来往内地通行证申请表、针织公司出具的针织公司与永年公司李某关系情况的说明及所附职工登记表、中共北京市对外贸易企业临时委员会关于市针棉织品进出口公司聘任副经理的批复、北京市对外经济贸易委员会关于针织公司副总经理任职的通知、针织公司党委为李某等驻港人员办理党员重新登记说明及所附差旅费记账凭证、北京市经贸委的批复、针织公司变更经过说明及企业法人营业执照、永大公司工商档案打印件、北京市延庆县大榆树农工商联合企业总公司营业执照、永年公司注册档案资料、北京市针棉织品进出口公司关于使用贸易信贷额度的担保、中行香港分行出具的文件、针织公司出具的关于向永年公司提供配额的初步统计等，证明李某的身份及相关单位经济性质。
2．关于李某贪污1 500万元的证据：
（1）证人王某（北京恒宇华康药业有限公司董事长）的证言：双方初步约定收购价1 300 万元。当时土地50多亩，厂房建筑面积9 200多平方米，尚未办理土地证和房产证。谈好后，李某从香港来北京和其见面，其才知道这片厂房叫永大公司。后来双方签订了协议，签完后其支付给李某100万元定金。后其在办证过程中才知道土地使用权不是李某的，其还要支付给大榆树镇政府196万元，其找李某交涉，他躲到香港不见。到了2005年，李某以土地、房屋升值为由要求将收购价格提升到1 650万元。当时其注册手续办完了，不得不接受了李某的要求，与他重新签订协议书。当天给了他1 000万元，是4张支票。2006年4月19日支付了200万元，是其从个人银行卡打到李某的银行卡上的，2007年2月14日从恒宇华康药业有限公司开出一张200万元的支票给了李某。还差150万元未支付。
（2）有关李某出售永大公司厂房的协议书、收据、转账凭条、转账支票、进账单等书证证明：李某于2005年9月1日以永大公司法定代表人的身份与王某、北京利友康药业中心、北京绿源堂药材经营中心签订买卖永大公司厂房的协议，双方商定转让价格为人民币1 650万元。此前就厂房转让一事签订的有关协议书等均宣布作废。2003年5月16日，李某收到北京利仁康药材经营公司以转账支票形式支付的定金人民币100万元；2005年9月1日，李某收到北京绿源堂药材经营中心王某转账支票4张，金额合计人民币1 000万元；2006年4月19日，李某收北京利友康药业中心王某银行卡付款人民币200万元；2007年2月16日，李某收到王某人民币200万元。
（3）购房协议书10份证明：李某于2006年6月6日、12月26日，以其妻子吴某和儿子李某2的名义在北京市昌平区崔村镇香堂村购买10套住房，购房款共计人民币577万元。
（4）北京市房屋产权登记申请书、房屋所有权证、北京市房屋登记表、国有土地使用证、北京市城镇国有土地地籍调查表、北京市城镇国有土地登记申请书等书证证明：2003年7月，坐落在北京市延庆县大榆树镇姜家台村南的9 219.79平方米的房屋产权登记到王某任法定代表人的北京利友康药业中心名下；12月，大榆树镇姜家台村南原登记在大榆树农工商联合企业总公司名下的32 742.2平方米土地使用权，以及上述房屋产权，均转移至王某名下。2006年7月，上述土地使用权及房屋所有权变更到王某任法定代表人的北京恒宇华康药业有限公司名下。
（5）北京利仁康药材经营公司、北京绿源堂药材经营中心和北京利友康药业中心工商档案材料打印件证明：上述单位工商登记情况。
3．其他证据：
（1）北京市人民检察院第二分院办案人员出具的抓获经过证明：李某于2008年8月29日23时许被深圳罗湖出入境边防检查站查获的事实。
（2）罗湖出入境边防检查站登记保管物品、文件清单证明了该单位于2008年8月30日扣押李某随身携带款物的事实。
（3）被告人李某的供述：2003年5月，其把永大公司地上建筑物转让给王某，价格1 300万元，王某先支付100万元定金，其存入永大公司在建设银行的账户，用于归还银行贷款、拖欠的承包费及一些个人债务，剩下借给其儿子的公司了。后来余款王某未及时支付，协议作废。2005年9月，重新签订了新的转让协议，价格1 650万元。后王某交给其4张转账支票，共1 000万元，都被其使用了。2006年2月，王某付给其200万元现金，打到其个人银行卡账户上。2007年2月，王某给其一张200万元支票，汇入广聚开源公司，钱也被其花了。其将永大公司房产出售给王某，没有向针织公司领导汇报过。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：
关于被告人李某所提永年公司不是国有公司；针织公司从来没有任命其担任永年公司、永大公司的任何职务，其不具有国家工作人员身份的辩解，以及李某的辩护人所提永大公司董事长一职不能认定为国家工作人员，李某出售永大公司资产时并未利用国家工作人员的职务便利；永年公司的权属界定本质上属于民事法律关系，应通过民事诉讼程序经由法院判决最终确定；依据当前的证据材料认定永年公司属国有公司，理据并不充分等辩护意见，经查，在案证据证明：20世纪90年代初，针织公司指派该公司副经理李某与该公司经理杨某的同学万平商谈合作事宜，商定针织公司派驻香港工作的人员挂靠在万平所在单位名下，万平所在单位为针织公司派驻香港工作人员提供往返香港的手续。1990年10月5日，经针织公司同意，李某在香港注册成立永年公司，万平与李某各登记出资1港元，成为股东和董事。永年公司成立后，针织公司以前派驻香港工作的人员张某、钟某，连同针织公司以前挂靠在其他单位经营时的资产，一并转移到永年公司，永年公司还聘请了香港当地人黎少娟任财务人员，李某具体负责对永年公司管理，大事向针织公司经理杨某和党委书记吴某汇报。1996年以前，李某每年回京就永年公司经营活动向针织公司汇报。针织公司领导也去永年公司视察了解情况。万平不参与公司经营，后万平的董事身份由钟某接任。永年公司以针织公司驻港机构名义开展部分业务，负责接待针织公司领导往返香港，并以永年公司名义在国内开办港资合资企业，以享受税收优惠政策。针织公司通过给永年公司一部分外贸配额、帮助其贷款等方式给予永年公司支持。1993年11月18日，针织公司在《国际经贸消息》报纸上刊载介绍该公司的资料时，永年公司被列为针织公司海外企业机构。1996年2月16日，应李某的要求，针织公司与李某签订了《承包协议书》。该协议书载明：永年公司是针织公司以李某个人名义在香港注册的分支机构，针织公司同意李某个人承包永年公司。2008年9月27日，北京市人民政府国有资产监督管理委员会关于永年公司等企业资产权属的复函指出：依据上述《承包协议书》，永年公司的资产属于针织公司，是国有资产，其投资所形成的股权当属国有资产。判断一个企业是否为国有企业，不能仅以工商登记为准，而应着重从投资、人员派遣、经营管理等实质内容上加以考察。在刑事案件中，企业的性质应当通过在案证据、事实和相关规定加以认定，无须通过民事诉讼程序来解决。据此，永年公司虽系以李某等个人名义在香港注册成立的私人有限公司，而实为针织公司的驻港分支机构，系实质上的国有企业。现有书证和证人证言证明，李某被针织公司委派担任为永年公司的董事和负责人，又被针织公司和永年公司委派担任永大公司的董事长，其担任永大公司董事长一职时，属于受国有单位委派到非国有单位中从事公务的国家工作人员，其利用担任永大公司董事长的职务便利出售永大公司房产，属于利用了国家工作人员的职务便利。故被告人李某所提上述辩解及其辩护人所提上述辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于被告人李某所提永大公司的房产不是国有资产的辩解，经查，永大公司的房产是针织公司及永年公司投资形成和拥有的财产，而针织公司及永年公司的资产均系国有资产，故永大公司的房产属于国有资产，故上述辩解不能成立，不予采纳。
关于李某所提其没有侵占国有资产的主观故意的辩解及其辩护人所提李某不明知其出售永大公司资产权属性质，不具有非法占有公共财物的贪污故意的辩护意见，经查，李某原系针织公司副经理，后被针织公司指派担任永年公司的董事、实际负责人和永大公司的董事长，明知所出售永大公司房产的权属性质，仍私自予以出售并将出售所得据为己有，显见其具有侵占国有资产的贪污故意，故被告人李某所提上述辩解及其辩护人所提上述辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人李某身为受国有针织公司和永年公司委派到非国有永大公司中从事公务的国家工作人员，利用受针织公司和永年公司指派担任永大公司董事长的职务便利，擅自变卖属于针织公司的永大公司厂房，并将出售所得款项人民币1 500万元据为己有，其行为属于利用职务上的便利侵吞国有资产，已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人李某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于本案损失基本可以挽回等情节，对被告人李某可酌予从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第五十九条、第六十一条、第六十四条，作出如下判决：
1．李某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人部分财产人民币15万元。
2．已冻结吴某、李某2名下位于北京市昌平区崔村镇香堂村的房产10套及已扣押李某的移动电话机一部予以变价，变价款与本案已冻结的李某名下的存款、已扣押李某的人民币和港币现钞充抵李某贪污犯罪所得及收益，发还北京市针棉织品进出口集团公司。继续追缴李某犯罪所得的其余部分，发还北京市针棉织品进出口集团公司。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人李某上诉称：一审法院认定其为国家工作人员没有充分的证据，关键事实未查清，对证据的认定有倾向性，一审判决定性错误。
其辩护人的辩护意见为：一审判决程序违法，认定事实、证据及适用法律错误，上诉人李某出售永大公司房产时身份不属于国有单位委派到非国有单位中从事公务的国家工作人员，永大公司的房产不属于国有资产，认定李某犯贪污罪，事实不清、证据不足，建议二审法院撤销一审判决，发回重审或宣告上诉人无罪。

2．二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：李某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立。上诉人李某身为受国有公司委派到非国有公司中从事公务的国家工作人员，利用职务便利，擅自变卖公司财产，并将所得巨额款项据为己有，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审法院根据李某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度并鉴于本案经济损失基本可以挽回等情节，依法对其所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中公诉机关指控李某的行为构成贪污罪，为此必须证明李某具有国家工作人员身份，或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。由于李利用的是担任永大公司董事长职务便利侵吞公共财产，而永大公司是有集体企业参股的企业，显然不属国有公司，故必须证明李某属于受委派到永大公司从事公务的人员。由于李某是针织公司和永年公司共同委派到永大公司工作，且在永大公司投资入股的是永年公司，故欲证明李某属于受委派到永大公司从事公务的人员，永年公司是否为国有公司的问题至关重要，本案审理中控辩双方争议的焦点问题因此集中表现为：李某受国有公司委派在香港以个人名义注册的企业是否属于国有公司，公司性质或权属界定是否应通过民事诉讼程序经由法院判决最终确定。
我们认为，判断一个企业是否为国有企业，不能仅以工商登记为准，而应着重从投资、人员派遣、经营管理等实质内容上加以考察。在刑事案件中，企业的性质应当通过在案证据和事实加以认定，无须通过民事诉讼程序来解决。
本案证据证明，20世纪90年代初，针织公司指派该公司副经理李某与该公司经理杨某的同学万平商谈合作事宜，商定针织公司派驻香港工作的人员挂靠在万平所在单位名下，万平所在单位为针织公司派驻香港工作人员提供往返香港的手续。1990年10月5日，经针织公司同意，李某在香港注册成立永年公司，万平与李某各登记出资1港元，成为股东和董事。永年公司成立后，针织公司以前派驻香港工作的人员张某、钟某，连同针织公司以前挂靠在其他单位经营的资产，一并转移到永年公司，永年公司还聘请了香港当地人黎少娟任财务人员，李某具体负责对永年公司管理，大事向针织公司经理杨某和党委书记吴某汇报。1996年以前，李某每年回京就永年公司经营活动向针织公司汇报。针织公司领导也去永年公司视察了解情况。万平不参与公司经营，后万平的董事身份由钟某接任。永年公司以针织公司驻港机构名义开展部分业务，负责接待针织公司领导往返香港，并以永年公司名义在国内开办港资合资企业，以享受税收优惠政策。针织公司通过给永年公司一部分外贸配额、帮助其贷款等方式给予永年公司支持。1993年11月18日，针织公司在《国际经贸消息》报纸上刊载介绍该公司的资料时，永年公司被列为针织公司海外企业机构。1996年2月16日，应李某的要求，针织公司与李某签订了《承包协议书》。该协议书载明：永年公司是针织公司以李某个人名义在香港注册的分支机构，针织公司同意李某个人承包永年公司。此外，本案还有一份关于永年公司资产是否为国有资产的意见证据，即北京市人民政府国有资产监督管理委员会2008年9月27日对本案侦查机关作出的关于永年公司等企业资产权属的复函，该复函指出：依据上述《承包协议书》，永年公司的资产属于针织公司，是国有资产，其投资所形成的股权当属国有资产。
上述事实及在案证据足以认定，永年公司的投资、人员派遣和管理均来自国有企业针织公司，永年公司的资产是国有资产，故该公司虽然名义上是李某等自然人在香港注册成立的私人有限公司，但是实质上为针织公司的驻港分支机构，应认定为国有企业。对此结论，本案在刑事诉讼程序中可直接作出认定，无须通过民事诉讼程序另行解决。
本案一审法院判决认定李某身为受国有针织公司和永年公司委派到非国有永大公司中从事公务的国家工作人员，该判决包含了永年公司为国有企业的认定意见，体现了上述审理思路，是正确的。
（北京市第二中级人民法院　杨子良）