（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2008）沪二中刑初字第182号。
二审裁定书：上海市高级人民法院（2010）沪高刑终字第177号。

2．案由：贪污、受贿、职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，代理检察员：孔雁。
被告人（上诉人）：王某，男，1952年出生于上海市，汉族，原系上海新长征（集团）有限公司（以下简称新长征集团）党委书记、董事长。2007年10月23日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：郑幸福、李庆，上海市中信正义律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：费晔；审判员：杨庆堂；代理审判员：贾凤英。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖伟琦；审判员：徐文伟、邱胜冬。

6．审结时间
一审审结时间：2010年11月15日。
二审审结时间：2011年1月10日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2004年9月至2005年12月，被告人王某利用担任上海市普陀区长征镇原党委书记兼新长征集团原党委书记、董事长的职务便利，在新长征集团改制过程中，指使他人将新长征集团和上海市普陀区长征镇人民政府（以下简称长征镇政府）账户内人民币9 700万元划入账外账户隐匿，未列入新长征集团转制的评估资产，该款由王某个人控制和使用。1998年11月至2006年5、6月，被告人王某还利用担任长征镇政府镇长的职务便利，为上海嘉定区房地产（集团）有限公司等单位参与开发长征镇土地、项目建设等方面提供帮助，并收受上述单位负责人贿赂计人民币630余万元。2005年10月至2007年2月，被告人王某利用担任非国有性质的上海真北商务服务管理有限公司法定代表人和改制后新长征集团党委书记、董事长的职务便利，分别侵吞上述单位资金计人民币500余万元。公诉机关认为，被告人王某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二百七十一条第一款的规定，分别构成贪污罪、受贿罪和职务侵占罪，其中职务侵占数额巨大，依法对王某应三罪并罚；王某有自首情节，可适用《中华人民共和国刑法》第六十七条规定。

2．被告辩称
被告人王某辩称：虽然被告人王某将人民币9 700万元国有资产划到新长征集团的账外账户，但该账户均属长征镇政府和新长征集团的账户，新长征集团部分职工也都知道，该款除部分用于发放职工奖金外，没有被王某个人占有，故王某没有侵吞上述钱款的主观故意和客观行为；王某有自首情节，可对其减轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：（1）公诉机关指控被告人王某收受嘉房集团、嘉泰公司贿赂的事实，根据现有证据只能认定该款系借款，公诉机关此节指控证据不足。（2）公诉机关指控被告人王某收受金岛公司原总经理顾某贿赂的事实，其中指控的金额有误。（3）被告人王某有自首情节，应予减轻处罚。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：
1．2004年至2005年，长征镇政府决定对其投资设立的新长征集团实行转制，并委托资产评估公司进行评估。其间，被告人王某利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务便利，在新长征集团资产评估前，指使会计将长征镇政府拨给新长征集团企业的发展资金等计人民币9 700万元，划到上海市普陀区长征镇集体经济合作联社，没有计入新长征集团的评估资产中，最终导致新长征集团仅以人民币1.7亿余元的低价，转让给包括被告人王某在内的个人和其他单位，其中王某占有5%股份。2005年12月至2007年2月，王某在辞去长征镇党委书记职务后，又指使会计将上述9 700万元转到其个人控制的新长征集团账外账户，并将其中的2 000余万元用于转制后新长征集团职工发放奖金、购买基金等。
2．1996年，上海嘉定区房地产（集团）有限公司（以下简称嘉房集团）在参与长征镇土地开发项目建设中，时任长征镇政府镇长的被告人王某给予多方关照。1998年11月，嘉房集团给予王某人民币100万元的好处费。
3．1998年4月13日，广东省汕头市升平建设（集团）公司（以下简称广升集团）在参与长征镇土地开发项目建设中，时任长征镇政府镇长的被告人王某为广升集团争取到补偿款人民币600万元等。2002年1月至2月，广升集团给予王某人民币250万元的好处费。
4．1998年，上海嘉泰房地产开发有限公司（以下简称嘉泰公司）在参与长征镇的土地开发项目建设中，时任长征镇政府镇长的被告人王某为嘉泰公司争取到补偿款人民币1 000 万元等。2002年4月至6月，嘉泰公司给予王某人民币200万元的好处费。
5．2001年3月，上海金岛建设工程有限公司（以下简称金岛公司）在参与长征镇项目建设中，以所谓投资入股的虚假名义给予时任长征镇政府镇长的被告人王某人民币68万元的好处费；于2005年至2006年又先后给予王某人民币10万元和港币10万元的好处费。
6．2006年6月至7月，被告人王某在担任非国有性质的上海真北商务服务管理有限公司法定代表人期间，指使会计以公司需支付策划服务费的虚假名义，提取人民币200万元用于个人支付股权转让款和日常开销等。
7．2007年2月26日，被告人王某利用担任改制后新长征集团党委书记、董事长的职务便利，指使会计以支付房产余款的虚假名义，从该集团开具金额为317万余元的支票给朋友王某2，作为其个人归还借款。
上述事实有下列证据证明：
1．干部任免呈报表、干部任免审批表、干部职务变动登记表、通知、职务任免通知、辞职申请、批复、请示、情况说明等证明，申请报告、企业法人变更登记申请书、验资报告、股东会决议、董事会决议等工商资料，证人金某、黄某、蒋某、王某1、胡某、胡某1的证言，记账凭证、收据、付款申请单、进账单、协议、付款证明单、支票、贷记凭证、账册、基金开户凭条、股票明细对账单、产权转让交割单、产权交易凭证等书证以及《司法鉴定意见书》等证据证实前述第1节事实。
2．证人徐某、潘某、沈某、汤某、沈某1的证言，合同、协议、支票、进账单、付款凭证、记账凭证、中国工商银行存折等书证证实前述第2节事实。
3．证人袁某、赵某、洪某、潘某、沈某1的证言，合同、协议书、支票、进账单、收据、领用支票申请单、记账凭证等书证证实前述第3节事实。
4．证人徐某、洪某、沈某1的证言，协议书、支票、进账单、付款凭证、记账凭证等书证证实前述第4节事实。
5．证人顾某、潘某、唐某的证言，工程施工承包合同、补充协议、建设工程施工合同等书证证实前述第5节事实。
6．企业法人营业执照、章程、证明、投入资本明细等工商资料，证人金某、贺亚娥的证言，支票、发票、付款凭证、现金解款单等书证和《司法鉴定意见书》等证据证实前述第6节事实。
7．证人郑某、潘某、金某、王某2、王某3的证言，协议、支票、付款和记账凭证、房地产登记申请书、账册等书证以及《司法鉴定意见书》、《评估报告》等证据证实前述第7节事实。

（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：
1．被告人王某具有侵占新长征集团人民币9 700万元的主观故意和客观行为，其理由：一是王某在新长征集团改制前，指使他人秘密将国有资产人民币9 700万元转移到由其个人控制的账外账户，没有作为新长征集团转制时的评估资产，导致新长征集团在转制时的资产价值大大减少，客观上造成了长征镇政府公共财产的损失，这一损失是王某利用职务便利造成的。二是王某在担任长征镇政府主要领导期间，虽以长征镇政府等名义开设了多个账外账户，但这些账户只有王某等人知道并控制。尤其在新长征集团改制后，王某已不再具有公职人员身份的情况下，应当将其控制的账外账户及时移交给长征镇政府管理，但王某却始终隐匿，使长征镇政府失去了对该账户中国有资产的控制，而由王某实际控制和支配，故应当认定王某具有非法占有该款的主观故意和客观行为。三是王某在明知该款系长征镇政府的公共财产且不能擅自处分的情况下，仍趁新长征集团改制前其还担任领导职务的便利，采用隐匿公共资产的方法将其非法占有，然后用于自己经营的公司发放奖金、补贴、投资等，其实施了非法占有该款的行为。四是王某及其辩护人以该9 700万元仍在新长征集团账户，王某没有将其非法占为己有等为由，否认王某具有非法占有的主观故意和客观行为，一方面混淆了新长征集团改制前后分属两种不同性质单位这一事实，即把改制后的新长征集团仍然看作是原来由镇政府全额投资的单位；另一方面机械地把以长征镇政府等名义设立的银行账户都理解为公共账户，而掩盖了当时王某设立账外账户时其他人均不知情，完全由王某等人控制的真相。
2．被告人王某在纪委对其采取“双规”的调查措施期间，除如实供述办案机关已经掌握的贪污事实外，还主动交代办案机关尚未掌握的受贿罪和职务侵占罪事实，根据法律规定，因王某对其所犯贪污罪没有主动投案，故不能以自首认定；而王某主动交代受贿罪、职务侵占罪的事实，既是办案机关尚未掌握，也与办案机关已经掌握的罪行属不同种罪名，故对其所犯受贿罪、职务侵占罪可以认定自首，并可分别从轻处罚。
综上，被告人王某在新长征集团实施转制期间，利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务便利，非法将国有资产人民币9 700万元隐匿在其个人控制的账户中，使长征镇政府失去对该笔国有资产的控制，其行为已构成贪污罪；被告人王某还利用担任长征镇政府镇长等职务便利，非法收受他人钱款计人民币630余万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；被告人王某在担任非国有公司主要负责人期间，利用职务便利，将本单位资金人民币500余万元非法占为己有，其行为还构成职务侵占罪，且数额巨大，故对王某依法应三罪并罚予以惩处。上海市人民检察院第二分院指控的罪名成立。鉴于王某犯罪所得的大部分赃款已被追缴，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十一条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十七条第一款和第六十四条，作出如下判决。
1．王某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币60万元；犯受贿罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处没收财产人民币30万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑8年，并处没收财产人民币10万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币100万元。
2．贪污和职务侵占所得予以追缴，并分别发还被害单位，不足部分责令退赔；受贿所得予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人王某上诉称：王某主观上没有非法占有国有资产人民币9 700万元的故意，其行为不构成贪污罪；即使构成犯罪，也应认定王某具有自首情节。

2．二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
上海市高级人民法院经审理认为：
（1）上诉人王某在新长征集团实施转制期间，利用担任长征镇原党委书记兼新长征集团原党委书记、董事长的职务便利，非法将国有资产人民币9 700万元隐匿在其个人控制的账户中，使长征镇政府失去对该国有资产的控制，其具有非法占有该款的主观故意。
（2）被告人王某因群众举报而被纪委采取“双规”措施，继而被刑事拘留，故王某并非自动投案。虽然王某在此之前向长征镇政府负责人提起该资金属于长征镇政府所有，但他既没有如实交代其隐匿该资金的主观动机和客观事实，又把责任推给财务人员，因此，王某在此节事实中不具有自首情节。
综上，一审法院认定王某犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。

4．二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
目前，利用国有公司（或企业，下同）改制时隐匿国有资产，致使国有资产严重流失的情况时有发生，且因非法占有国有资产的形式多样，因而产生不同观点。尤其像本案中将国有资产转入改制后的非国有公司，并由非国有公司占有和使用的情况，在犯罪性质、犯罪金额、犯罪形态的认定上颇有争议。
1．关于犯罪性质以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定的问题。
一种观点认为应定国有公司人员滥用职权罪，理由是：（1）王某隐匿国有资产的行为属于滥用职权，且导致该国有财产严重损失，致使国家利益遭受重大损害，具备了该犯罪的构成要件；（2）王某将国有资产故意隐匿转移到自己控制的非国有公司非法占有，这是徇私舞弊的具体表现，刑法对此已经作出了以国有公司人员滥用职权罪从重处罚的规定；（3）王某将国有资产秘密转归非国有公司非法占有，在社会危害程度上不同于单纯由其个人非法占有这一贪污罪的特点。
但我们认为，认定贪污罪符合法律规定，理由如下：
（1）贪污罪是以主观上具有非法占有公共财产的目的，客观上具有非法占有公共财产的行为为主要特征。所谓非法占有通常是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从该财物的经济用途进行利用或者处分的意思。参见张明楷：《刑法学》，3版，708页，北京，法律出版社，2007。其中，占有是一个民事法律概念，是指对物的实际控制和掌握。因此，对刑法中的非法占有应从两方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保护的财产所有权和对该财产实际掌握和控制的状态，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权和处分权。也就是说，行为人采用了刑法禁止的手段，将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。二是非法占有不能狭义地理解为据为己有，虽然刑法对贪污罪是以个人贪污数额来认定，但这种个人贪污数额应理解为个人非法控制和掌握的公共财物数额，因为从刑法的立法本意和法条表述来看，它只是对非法掌握和控制公共财产的行为进行处罚，一般不问是谁最终行使了对公共财产的使用、收益和处分等权利，目的是借助刑法的力量最大限度地保护公共财物不受侵犯。本案中，王某在担任长征镇主要领导职务期间，以长征镇政府等名义开设了多个账外账户，但该账户只有王某等少数人员控制和管理，并不公开。在新长征集团改制成非国有公司后，王某已不再具有公职人员身份，此时其应当将控制和管理的上述所有账内、账外等账户移交给长征镇政府处理，或者向长征镇政府作一个说明。但王某非但继续隐匿账户，而且将属于长征镇政府所有的资金人民币9 700万元秘密转入该账户。王某实际控制了该隐匿账户中的9 700万元资金，长征镇政府实际上失去了对该资产的控制，这种行为应当认定刑法中的非法占有。至于王某在实际控制该国有资产后如何使用、由谁使用等，只能认为是对其非法占有的国有资产的一种处分行为，并可作为情节予以考虑，但并不影响贪污罪的认定。
（2）贪污罪在主观上必须具有使国有资产损失的直接故意。所谓直接故意是指明知自己的行为会造成国有资产损失，并且积极追求或者希望国有资产损失的一种心理态度。在国有公司改制中，将国有公司改制为非国有公司就是将国有公司资产折算成股份后，由其他私营公司或者个人等购买股份而成为股东，实现对该公司的自主经营和管理，充分发挥生产经营者的劳动积极性。其中，国有公司将全部股份出售意味着国有资产的完全退出，其出售所得的资产应收归国家所有，作为改制后的非国有公司除了可以享受国家有关扶植政策外，不能再占用该国有资产，否则就会出现国有资产流失的情形。而本案中，作为曾先后担任普陀区长征镇政府镇长、镇党委书记的王某，对新长征集团改制前的资产属于长征镇政府所有非常清楚，对改制后的公司占用该资产会使长征镇政府应得的国有资产流失也是深知的。王某是在明知的情况下，仍利用职务便利，将改制前新长征集团的国有资产予以隐匿并转移到改制后的非国有公司。按王某自己的说法：“可以趁改制前还担任长征镇政府领导之机，将上述资金控制起来，便于改制后能够随时灵活使用，如果等改制后再操作就不方便了”，这反映了他希望长征镇政府失去该国有资产并为其控制和使用的一种主观心理态度，故王某对该国有资产流失具有直接故意。
（3）贪污罪是指国家工作人员（包括国有公司人员）利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；而国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。从以上定义可知，两个罪名虽然都是由国有公司人员的行为造成了国有资产的流失，但也存在明显区别：一在主观心理状态上，贪污罪是由直接故意构成，而国有公司人员滥用职权罪一般由过失构成，即国有公司人员滥用职权罪主观上是在应当知道自己的行为可能会使国有财产损失，由于疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信不会给国有公司财产造成损失的心理态度，从而使国家利益遭受重大损害，即使滥用职权的行为本身是故意的，但对于造成国有资产损失往往持过失的心理态度；二在主观目的上，贪污罪是以非法占有为目的，而国有公司人员滥用职权罪不具有非法占有的目的，且无特定的目的；三在客观表现上，贪污罪是以侵吞、窃取、骗取等方法非法占有公共财产，而国有公司人员滥用职权罪是以超越职权或者不适当行使职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益重大损失。本案中，王某利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主观上一般是过失和没有非法占有的目的，客观上不以非法占有国有资产为认定标准的特征完全不同。所以，对王某不能以国有公司人员滥用职权罪认定，只能以贪污罪认定。
2．关于犯罪金额以隐匿的全部国有资产金额认定还是以其在改制后非国有公司占有股份比例认定的问题。
有一种观点认为，应以王某在非国有公司中占有股份的比例认定犯罪金额，符合主客观相一致的原则，理由是：（1）王某虽然实施了隐匿国有资产这一行为，但其主观上没有非法占有全部国有资产的动机和目的，客观上其作为在改制后非国有公司中占有部分股份的股东，实际上也只能按其股份比例占有隐匿的国有资产；（2）由于国有公司改制时部分资产被隐匿，其转让的资产评估价格被大大低估，因而向包括王某在内的股东出售股份时也是低价转让，造成王某本应支付的股份转让款却因低价受让股份而少付的结果，其少付的金额就是根据王某在非国有公司中占有股份的比例计算的，这部分少付的受让款实际就由王某非法占有。
以上观点虽有一定道理，但仔细分析不难发现有值得商榷的地方。首先，如前所述，这种非法占有公共财产的行为不是指改制后非国有公司占有国有资产的行为，而是王某隐匿国有资产并实际控制的行为，非国有公司占有的国有资产也是王某实际占有后的一种处分，因此，以王某在改制后的非国有公司所占股份比例认定，明显缺乏依据。其次，如果按照王某在非国有公司所占股份比例认定，也会给司法实践带来困惑，因为王某隐匿的国有资产是资金，不是股权，改制后的非国有公司占有该资金不能说明王某实际占有，股权与资金不能完全等同，股权只在有可分配利润的情况下才能按股份比例转换成股东实际占有的资金，在没有可分配利润甚至亏损的情况下是无法反映作为股东的王某实际占有的资金的，此时就难以认定。最后，以王某本应按股份比例支付的国有股份转让款，却因低价受让国有股份而少付的这部资金来认定其贪污金额，完全是将刑法中个人贪污数额理解为个人据为己有的金额，这种理解存在偏差，且这样认定对除王某之外的其他股东占有的国有资产无法定性，因而不能全面揭露犯罪、惩罚犯罪。
我们认为，能否以非法占有的国有资产全额认定，应当根据法律规定、立法目的和对法律的正确理解等作出评判。刑法明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，其主要特征是非法占有公共财物。刑法作这样的规定，目的在于惩罚非法占有公共财物的行为，通过对公共财物非法控制和掌握行为的惩罚来充分保护公共财物不受侵犯。因此，对贪污罪的犯罪金额或者称个人贪污数额，应当理解为行为人在犯罪故意支配下意图非法控制和掌握的公共财物之数额，才符合法律规定，这既能反映公共财物损失的客观现状，也能反映行为人所造成社会危害后果的严重程度，更是以罪刑相适应原则处罚贪污犯罪的重要依据。本案中，王某在担任长征镇政府镇长期间秘密设立了账外账户，且该账户由其个人控制和管理，后王某在镇政府投资的新长征集团改制时又秘密将国有资产人民币9 700万元转移至该账外账户隐匿，长征镇政府已失去了对该资金的控制。所以，对王某实际非法掌控的该9 700万元应全额作为贪污犯罪金额认定。
3．关于犯罪形态是既遂还是未遂的问题。
刑法在总则中规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。其中，“未得逞”是区分犯罪既遂和未遂的主要标志。贪污罪作为刑法分则的一种具体罪名，同样也存在犯罪是否得逞的问题，因此，全面理解贪污罪中“未得逞”的含义有助于正确区分贪污罪的既遂和未遂。我国刑法学界对此主要有三种观点：第一种失控说观点认为，凡实施贪污行为后没有使公共财物所有人、持有人或者保管人丧失对公共财物实际控制的，就属贪污未得逞；第二种控制说观点认为，贪污未得逞是指行为人实际没有控制公共财物；第三种占有说观点认为，贪污未得逞是指行为人实际没有取得公共财物。参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，165～166页，北京，人民法院出版社，1996。
我们认为，根据贪污罪必须在主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上实施了非法占有该公共财物行为的特征来看，以是否达到非法占有公共财物的目的作为评判贪污犯罪得逞与否的标准，较为恰当。如果行为人主观上虽有非法占有公共财物的目的，但客观上没有非法占有该公共财物，即没有对该公共财物实际控制和掌握，通俗讲就是贪污的目的没有达到，就应该认定为贪污未遂；如果行为人主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上也已对该公共财物实际控制和掌握，达到了占有公共财物的不法目的，也就具备了贪污犯罪构成的全部要件，当然应认定为贪污既遂。所以，我们同意上述控制说的观点，而上述失控说观点的缺陷在于：只强调公共财物所有人、持有人或者保管人丧失对该财物的控制，却无法证明行为人是否实际控制了公共财物，或者由谁实际控制公共财物等这一构成贪污罪必须查明的事实；上述占有说观点的缺陷在于：其实际是将刑法中的个人贪污数额理解为个人据为己有的公共财物，将个人非法占有等同于个人所得赃款，明显与刑法规定不符。正因如此，最高人民法院于2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确作了规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”结合本案不难发现，从王某将隐匿的人民币9 700万元国有资产，秘密转移到由其个人控制和管理的账外账户时起，王某就已经非法占有了该国有资产，应当认定系贪污既遂，此后王某将非法占有的该国有资产转移到非国有公司，并不影响对其贪污罪既遂的认定。
（上海市第二中级人民法院　徐松青　费晔）