（一）首部

1．判决书字号：江苏省南通市中级人民法院（2010）通中刑二初字第1号。

2．案由：受贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市人民检察院，检察员：徐瑾。
被告人：张某，男，1959年出生于江苏省海门市，汉族，大专文化。原任江苏省海门市人民政府副市长，住海门市。2009年8月27日因本案被逮捕。
辩护人：陈强，江苏盐城瑞信律师事务所律师。
辩护人：陈国明，江苏陈定喜律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐峰；审判员：郭庆茂；代理审判员：何忠林。

6．审结时间：2010年4月13日（经延期审理和延长审限）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人张某自2003年至2009年期间，利用其担任海门市建设局局长、海门市人民政府副市长的职务便利，为海门市市政建设工程有限公司（以下简称海门市政公司）、海门市帕源路桥建设有限公司（以下简称海门帕源公司）、海门市房产建筑工程有限公司（以下简称海门房产建筑公司）及海门市房屋管理处停薪留职人员秦某、江苏省宜兴市市政工程处陆某等单位和个人在企业改制、工程承接、工程款拨付等方面谋取利益，为此先后收受上述单位的相关负责人及个人所送的人民币共计410万元，美元13 000元（折合人民币101 209 元），欧元8 000元（折合人民币79 816元），共计折合人民币4 281 025元。具体事实如下：
（1）被告人张某自2003年至2009年间，利用其担任海门市建设局局长、海门市人民政府副市长的职务便利，为海门市政公司在企业改制、承接工程、工程款拨付等方面谋取利益，为此先后8次索要或收受该公司董事长江某所送的人民币200万元，美元13 000元（折合人民币101 209元），欧元8 000元（折合人民币79 816元）。
（2）被告人张某利用担任海门市建设局局长、海门市人民政府副市长的职务便利，为海门帕源公司在承接市政工程及工程款拨付等方面谋取利益。为获取非法利益，被告人张某在明知同类行业同期民间资金拆借利息最高不超过20%的情况下，自2004年至2009年间，利用向海门帕源公司提供借款并收取明显高于正常利息的方式，先后4次收受该公司董事长徐某所送的人民币共计150万元。
（3）被告人张某利用担任海门市建设局局长等职务便利，为江苏省宜兴市市政工程处陆某以宜兴市水利市政工程公司（以下简称宜兴水建公司）的名义承接海门市南海大桥及支付工程款等方面谋取利益，为此与海门市建设局原财务科长严某和海门市政公司董事长江某一起经预谋，以收取管理费的方式向陆某索要财物。2004年春节前，陆某按约将30万元在海门市信都宾馆交给了江某。次日，被告人张某在自己的办公室收受严某转交的人民币10万元，其余20万元由严某和江某各得10万元。
（4）被告人张某利用担任海门市建设局局长的职务便利，为帮助海门房产建筑公司承接工程及海门市房屋管理处停薪留职人员秦某解决房地产开发的资金困难，同意以下属的海门房产建筑公司的名义为秦某向银行申请贷款人民币1 500万元。为此，先后于2005年、2006年春节前在其家附近路旁收受秦某分2次所送的人民币20万元、10万元。2006年7月被告人张某为逃避处罚，将上述30万元退给了秦某。
公诉机关认为：被告人张某利用职务之便，为他人谋取利益，收受或向他人索取贿赂，其行为已构成受贿罪。被告人张某在收受陆某所送贿赂的犯罪中与他人构成共同犯罪，被告人张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

2．被告辩称
被告人张某辩称：（1）其在海门市政公司有实际投资，起诉书指控其于2005年、2006年春节前收受江某各20万元实为股利。指控2005年7月收受江某50万元实为借款。指控其收受江某3 000美元是因领导出国考察而筹集，指控收受江某8 000欧元实际应为5 000 欧元。指控其2007年春节前、2007年冬天、2007年上半年分别收受江某20万元、90万元、1万美元不存在。（2）其在海门帕源公司投资300万元，指控收受徐某贿赂实际为投资回报的利息，且指控数额不准确，其实际收受情况是：2005年春节前收取33万元，2006年、2007年春节前收取100万元，2008年春节前收取50万元，2009年收取100万元。（3）起诉书指控其向陆某索要10万元不是事实。（4）收受秦某30万元是事实，但其已主动退给了秦某。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人张某在侦查阶段的有罪供述及相关证人证言系侦查人员违法取证所得，不应采信。（2）指控被告人张某为相关单位及个人谋取利益证据不足。在海门市政公司改制过程中，张某只是起上传下达作用。海门市政公司承接的工程采取的是招标形式，不存在被告人张某为该公司谋取利益的事实。指控被告人为海门帕源公司在承接工程及工程款拨付方面谋取利益证据不足。被告人张某事前与陆某未接触过，谋利之说无从谈起。秦某从未找过被告人，仅是海门市建设局下属单位房管处主任和书记为联系贷款担保一事找被告人，故也不存在被告人为秦某谋取利益。（3）指控被告人张永辉收受部分人员贿赂事实不清，证据不足。其中：3 000美元是公务支出。去欧洲考察拿到的数额是5 000欧元，不是8 000欧元。10 000美元根本不存在。因被告人张某与江某之间存在实际入股出资，故2005年、2006年春节前江某所送各20万元不是受贿，应是股金分红。2005年50万元属借款，且双方约定以股金40万元及红利冲抵，该借款已归还。指控被告人2007年冬天收受江某90万元不存在。指控徐某给被告人张某款项属正常的民间借贷且指控数额且误，因双方没有约定利息，故利息结算应以民间借贷利率可以在同期银行利率的4倍以内计算。宜兴水建公司10万元管理费张某没有收到，且指控张某与严某合谋证据不足，也不应认定被告人张某在共同犯罪中为主犯。

（三）事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经公开审理查明：
1．被告人的主体身份事实
被告人张某于2001年10月至2003年8月先后任海门市建设局局长、党组书记，2003年9月至2006年6月任海门市人民政府市长助理、海门市建设局局长、党组书记，2006年6月至7月任海门市人民政府副市长兼海门市建设局局长、党组书记，2006年7月至案发任海门市人民政府副市长。被告人张某在任海门市建设局局长期间，主持建设局、行政执法局全面工作，负责城乡规划、建设管理、干部队伍建设、人事工作、负责城市建设资金管理及财务等工作；在任海门市副市长期间，分工负责农业等工作。
2．受贿事实
被告人张某自2003年至2009年期间，利用其担任海门市建设局局长、海门市人民政府副市长的职务便利，为海门市政公司、海门帕源公司、海门房产建筑公司及海门市房屋管理处停薪留职人员秦某、江苏省宜兴市市政工程处陆某等单位和个人在企业改制、工程承接、工程款拨付等方面谋取利益，为此先后收受上述单位的相关负责人及个人所送的人民币410万元，美元13 000元（折合人民币101 209元），欧元8 000元（折合人民币79 816元），共计折合人民币4 281 025元。具体事实如下：
（1）海门市政公司原属海门市建设局下属企业，2003年进行企业改制。时任海门市建设局局长的张某召集建设局财务审计科工作人员严某、海门市政公司负责人江某商定，由负责资产评估工作的严某将公司资产评估为零资产，使得该企业在改制过程中不向社会公开拍卖，从而进行内部改制，只向公司管理层出售。江某作为原公司管理人员买断该企业成为董事长后，张某、严某在该公司参股分红。江某成为海门市政公司董事长后，在张某、严某没有实际出资的情况下，与张某、严某签订股权协议，约定由张某、严某各占其在公司80%股份中的25%。2004年上半年，因社会上流传被告人张某在海门市政公司有股份，被告人张某指使严某出面，将原先签订的股权协议撕毁，转换成借条。被告人张某自2003年至2009年间，先后8次索要或收受该公司董事长江某所送的人民币200万元，美元13 000元（折合人民币101 209元），欧元8 000元（折合人民币79 816元）。
1）被告人张某于2003年下半年，以出国考察为由向江某索要财物，后江某通过严某将3 000美元转交给了被告人张某。
2）被告人张某于2004年7月，以去欧洲考察为由，通过电话联系和让严某转告的形式，向江某索要财物。后江某通过严某将8 000欧元转交给了被告人张某。
3）被告人张某于2005年春节前，在办公室收受江某通过严某转交的人民币20万元。
4）被告人张某于2005年7月，以需支付房款为名向江某“借款”，在海门市日新路附近的路旁收受江某所送的人民币50万元。
5）被告人张某于2006年春节前，在海门市建设局办公室收受江某通过严某转交的人民币20万元。
6）被告人张某于2007年上半年，以出国考察为由，向江某索要财物，后江某在被告人张某家附近的路上，将1万美元交给了被告人张某。
7）被告人张某于2007年春节前，在海门市丝绸路收受江某所送的人民币20万元。
8）被告人张某于2007年冬天，在自家楼下收受江某所送的人民币90万元。
（2）被告人张某利用担任海门市建设局局长、海门市人民政府副市长的职务便利，为海门帕源公司在承接市政工程及工程款拨付等方面谋取利益。为获取利益，被告人张某在明知同类行业同期民间拆借资金年利率最高不超过20%的情况下，自2004年至2009年间，利用向海门帕源公司提供借款并收取明显高于正常利息的方式，先后4次收受该公司董事长徐某所送的人民币共计150万元。
1）被告人张某于2004年年初，将人民币100万元以借款的形式提供给海门帕源公司使用。徐某在收到该款后，用于发放公司管理层年终奖金、借给公司副总作为其女儿出国费用。2005年春节前，被告人张某在海门市丝绸路收到该公司董事长徐某以利息回报的名义所给的人民币40万元，其中被告人张某以收取明显高于正常利息的方式收受徐某所送的人民币20万元。
2）被告人张某于2005年年初，主动提出再借人民币200万元给海门帕源公司使用。2006年春节前，被告人张某在海门市丝绸路收到该公司董事长徐某以利息回报的名义所给的人民币100万元，其中被告人张某以收取明显高于正常利息的方式收受徐某所送的人民币40万元。
3）2007年年初，被告人张某在海门市北海路收到徐某以利息回报的名义所给的人民币110万元，其中被告人张某以收取明显高于正常利息的方式收受徐某所送的人民币50万元。
4）2009年年初，被告人张某在海门市北海路收到徐某以利息回报的名义所给的人民币100万元，其中被告人张某以收取明显高于正常利息的方式收受徐某所送人民币40万元。
3．被告人张某利用担任海门市建设局局长等职务便利，为江苏省宜兴市市政工程处陆某以宜兴水建公司的名义承接海门市南海大桥及支付工程款等方面谋取利益，与海门市建设局原财务科长严某和海门市政公司董事长江某一起经预谋，以收取管理费的方式向陆某索要财物。2004年春节前，陆某按约将30万元在海门市信都宾馆交给了江某。次日，被告人张某在自己的办公室收受严某转交的人民币10万元，其余20万元由严某和江某各得10万元。
4．被告人张某利用担任海门市建设局局长的职务便利，为帮助海门房产建筑公司承接工程及海门市房屋管理处停薪留职人员秦某解决房地产开发的资金困难，同意以海门房产建筑公司的名义为秦某向银行申请贷款人民币1 500万元。为此，先后于2005年、2006年春节前在其家附近路旁收受秦某分2次所送的人民币20万元、10万元。2006年7月，江某因其他事项被侦查机关审查，被告人张某因害怕牵涉自己，遂将上述30万元退给了秦某。
上述事实有下列证据证明：
1．中共海门市委海委干［2001］99号通知、海门市人大海人发［2001］40号通知、海门市政府海政发［2003］3号通知、中共海门市委海委干［2003］77号通知、海门市人大海人发［2006］32号通知、海门市人大海人发［2006］40号通知、建设局关于领导分工、市政府关于市长、副市长、市长助理分工的文件通知等。
2．被告人张某的供述笔录及辩解。被告人张某在侦查阶段曾多次供认其说过要在海门市政公司占有股份，但并未实际出资。2003年至2007年期间，先后以分红或以买房需支付房款为名收受或索取江某人民币200万元、美元13 000元及欧元8 000元。
3．证人江某证言笔录，证明：在海门市政公司改制过程中，被告人张某提出他和严某要在改制后企业中入股，其表示同意但没有让被告人张某、严某实际出资投股。2003年至2007年期间，以分红名义或应被告人张某要求，先后送给张某人民币200万元、美元13 000元及欧元8 000元。
4．证人严某证言笔录，证明：严某受被告人张某的指使，在海门市政公司改制资产评估过程中，为江某谋取利益后，张某向江某提出其和张某在江某股份中占股，但实际并未出资。江某通过其经手送给被告人张某40万元现金及3 000美金、8 000欧元两笔外汇。
5．证人谢某证言笔录，证明：谢某于2003年至2009年，在担任海门市政公司财务科长兼总账会计期间，江某有从财务借大额现金的情况。
6．证人张某1证言笔录，证明：张某1于2007年5、6月份，出面为哥哥张某和海门市政公司江某结过账。是张某与江某之间相互借钱的利息差。按照张某的意思，其收到江某给付的21 000元利息差。
7．证人关某证言笔录，证明：女婿江某向其借了20万元，向其儿子胡坚、胡谷借了一百多万元，用于出资购买企业。
8．书证胡某情况说明，证明：胡某的丈夫江某在海门市政公司改制过程中，用家中积蓄、向其母亲、兄弟的借款出资购买企业，向其母亲、哥哥借的款至今未还。
9．书证海门市建设局会议记录、海门市政公司要求改制的申请报告、改制方案、改制过程中对资产的评估报告，证明：被告人张某作为建设局改制工作领导组组长，主持并参与讨论了海门市政公司改制的有关问题。
10．海门市建设局与海门市政公司之间签订的园中路新建工程合同等合同及工程竣工验收单，证明：从2004年2月18日至2007年2月9日期间，江某所在海门市政公司在建设局承接18个工程，且绝大部分合同中均有被告人张某亲笔签名，工程顺利竣工验收。
11．海门市建设局拨付海门市政公司工程款的相关财务凭证，证明：海门市政公司自2003年至2006年从海门市建设局预付工程款6 000余万元，被告人张某在相关票据上均签字同意付款。
12．江某行贿款来源的书证，证明：自2005年至2008年，江某从公司财务上支取大额现金。
13．中国银行国际业务部出具的外汇牌价证明，证明被告人张某所收外汇折算人民币汇率。
14．被告人张某的多次供述笔录及辩解，证明：其先后在徐某的海门帕源公司投资300万元。从徐某处以利息回报名义收取人民币410万元（含2008年年初收取的60万元）。关于利息问题与徐某没有约定，但以前也听说回报率最高不超过20%，其借给徐某钱年利率心理预期为20%，但徐某给其利息远高于这一标准，即于第二年主动提出再借给徐200万元。
15．证人徐某证言笔录，证明：其公司先后取得建设局的一些工程。当被告人张某提出在其公司投资时，其表示同意。张某在其公司分两次共投资300万元。2004年年底给张某40万元，2006年年初给100万元，2007年年初给110万元，2008年年初给60万元，2009年年初给100万元。正规企业集资年利率一般不会超过15%，朋友之间最多不超过20%。给张某这么多主要是利息及好处费。张某也应该明白，是为感谢在海门市建设局做到工程及以后给其公司关照。被告人张某被审查后，其很担心公司受牵连，故在和公司副总商量后，在相应账面上添了“张本利”三个字。
16．证人黄某（系海门帕源公司副总经理、财务总监）证言笔录，证明：由于公司资金紧张，曾向个人借款用于公司周转，利率在8%～10%。2009年8月，徐某告知张某有资金投资在公司，且已给利息。后经商量，在公司相应账册付给张某利息的记载中注明“张本利”三个字。
17．证人朱某（系海门帕源公司副总经理）证言笔录，证明：徐某告知张某借给公司300万元，公司每年均给张某数额很高的利息回报。2004年年底40万元，2005年年底100万元，2006年年底110万元，2007年年底60万元，2008年年底100万元。后经商量，决定在财务账册付给张某利息的记载中注明“张本利”三个字。
18．建设工程施工合同协议书及海门帕源公司在建设局付工程款账册，证明：海门帕源公司在建设局承接了工程及收到相应工程款。合同文本有张某本人签名，付款均有张某签批。
19．海门帕源公司记账凭证及虚开的工人工资表格、虚列材料收货单，证明：徐某支付给被告人张某的利息是通过虚开工人工资、虚开发票等方式入账，且部分账据上有“张本利”字样。
20．海门帕源公司向南通港闸市政工程有限公司、南通市通东建筑发展有限公司等单位融资有关协议及委托贷款合同，海门市交通建设工程有限公司、海门市东方路桥工程有限公司集资说明、通知、筹集资金文件，证明：海门帕源公司向他人拆借资金及海门地区同行业企业向他人筹集资金利率最高不超过15%。
21．被告人张某的供述笔录及辩解，证明：在南海大桥工程招投标过程中，严某、江某为宜兴水建公司打招呼，后宜兴水建公司中标，其提出以海门市政公司与宜兴水建公司合作形式收管理费。后经其审批将工程款拨付给宜兴水建公司。后严某给过其20万元，其与江某核对，言明系宜兴水建公司送的，每人10万元，其将其中属于严某的10万元交给严某。
22．证人陆某证言笔录，证明：由其出面，通过严某介绍，以宜兴水建公司名义承建了海门市南海大桥工程。严某及江某提出要收取管理费，即于2004年年初，在海门信都宾馆交给江某人民币30万元。
23．证人江某证言笔录，证明：2003年，严某的朋友陆某以宜兴水建公司名义参加南海大桥招投标，该公司入围后，张某提出外地工程队要收管理费。2003年年底，陆某到海门给了其一个装30万元的袋子，其收下来后，交给严某20万元。事后张某还专门问过其20万元钱的来源，其告诉他是收取的南海大桥工程的管理费。
24．证人严某证言笔录，证明：陆某向其提出要做南海大桥工程。其介绍江某、张某2给他，又将此情况汇报给张某。后张某提出如果中标要收管理费。开标前其还从张某2处打探到标底，通过江某告诉了陆某。后陆某给了江某30万元，江某给其20万元。其交给张某20万元。过了几天，张某还给其10万元。
25．证人汪某（宜兴水建公司总经理）证言笔录，证明：通过宜兴建设局的陆某出面，其所在的宜兴水建公司在海门承建了南海大桥工程。由于该工程系陆某联系，又通过其活动获得标底，使公司中标，其按与陆某签订的居间合同约定，先后给了陆某100万元左右的劳务费。
26．海门南海大桥合同及招投标文件，证明：2003年7月1日，海门市建设局与宜兴水建公司签订南海大桥新建工程，工程造价976万元。
27．江苏省如东县人民法院刑事判决书，证明：如东县人民法院认定严某收受该笔贿赂的事实，并追究了严某的刑事责任。
28．被告人张某的供述笔录及辩解，证明：2002年房地产管理处还没改制时，管理处主任孙信如和书记来其办公室，让其出面请陈某所在公司为他们银行贷款提供担保，这笔贷款实际是借给秦某个人使用的。后陈某答应了他的担保要求。2005年年初，秦某在其家附近，送给其20万元。2006年年初，秦某在其家附近，送给其10万元。江某第一次被审查后，将钱退给秦某。
29．证人秦某证言笔录，证明：2002年其从海门市房地产管理处停薪留职后，在高邮从事房地产开发。因资金缺口较大，其找到海门房地产管理处主任孙信如，商定其土建工程可以给房地产管理处的房产建筑公司承接，但房产管理处必须让海门房产建筑公司为其个人贷款1 500万元。经孙信如向建设局请示，时任建设局局长的张某协调请江苏中南建筑实业集团有限公司（以下简称中南集团）担保，其顺利贷到了款。2005年春节前，工程结束后，为感谢张某，在张某家楼下送给张某20万元人民币。2006年春节前，在张某家旁边一座桥边上送张某10万元。2006年7月，张某将30万元退回。
30．证人朱某1证言笔录，证明：房地产管理处隶属于海门市建设局，重大事项由主任孙信如决定是否向建设局汇报。房地产管理处的秦某停薪留职后，参与高邮开发，承诺土建项目由房管处下属单位房产建筑公司承建，但要求以海门房产建筑公司名义贷款1 500万元供秦某使用。孙信如向海门市建设局局长张某汇报，后张某同意并让中南集团担保借款。
31．证人陈某证言笔录，证明：经张某打招呼，中南集团为建设局下属企业从银行贷款提供了担保。
32．书证资金借款合同、保证合同，证明：海门市房产建筑公司向中国建设银行贷款人民币1 500万元，中南集团为此担保。
另查明：本案经群众举报，江苏省南通市人民检察院于2009年7月24日对被告人张某以受贿罪立案侦查。被告人张某在接受调查过程中，陆续供述了自己的犯罪事实。案发后，侦查机关依法扣押了被告人张某全部赃款。

（四）判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：被告人张某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受或者索取他人财物，价值人民币4 281 025元，其行为已构成受贿罪。被告人张某在收受陆某所送贿赂的犯罪中伙同他人共同犯罪，且起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案部分为索贿，依法应当从重处罚。案发前，被告人张某因害怕被查处，退还部分赃款，可酌情从轻处罚。
关于辩方提出的被告人张某是受到刑讯逼供后作出有罪供述、证人是在受到压力情况下作出对被告人不利的证言，故形成的被告人供述及证人证言不能采信的意见，经查无证据证实。故该点意见，本院不予采纳。
关于辩方提出的被告人张某未利用职务之便，并未为他人谋取利益的意见，经查：被告人张某身为海门市建设局局长、海门市人民政府副市长，其利用职务便利参与、决定相关单位及个人的企业改制、工程承接、工程款结付、融资等事项，即属为他人谋取利益。至于被告人张某在为他人谋取利益过程中是否系依法履行职务，对受贿构成并无影响。故对辩方提出的该点意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩方提出的被告人张某在海门市政公司有实际投资的意见，经查：被告人张某在侦查阶段的供述及证人严某、江某证言笔录均能证明，张某、严某没有实际出资。且被告人供述及证人证言在关于签订股权协议过程、为掩饰占有股份事实而将股权协议转为借条及应对侦查机关调查所作串供等细节上能印证一致。故辩方提出的该点意见不能成立，本院不予采纳。
关于2005年7月被告人张某收受江某50万元是借款还是受贿问题，经查：被告人张某及证人证言均反映被告人张某是以付房款为名向江某索要钱财。且实际上此款并未支付房款，此后张某从未提出归还，仍继续收受江某贿赂，进一步证明被告人张某的行为属于以借为名的受贿。故被告人张某的辩解，不足为信。
关于辩方提出2003年下半年3 000美元是为领导出国而筹集，属于公务行为的意见，经查：相关人员出国与被告人张某本无关系，被告人张某借机向江某索要美元的行为不属公务行为，其后来对美元的处分，并不影响受贿犯罪性质的认定。辩方关于2004年7月收受欧元的数额是5 000元而非8 000元，2007年上半年10 000美元、2007年春节前20万元、2007年冬90万元不存在的意见，经查：被告人张某在侦查阶段有多次供述，且得到证人严某及江某证言笔录的印证，行贿人行贿资金来源亦经查证属实。被告人张某在庭审中对此予以否认，无正当理由，故本院对此意见不予采纳。
关于辩方提出的以利息回报名义收受徐某现金数额有误及利息超过20%部分应否认定为贿赂的意见，经查：对于数额问题，被告人张某在侦查阶段有过供述，亦得到证人徐某证言的印证，且证人黄某、朱某证言亦证实被告人张某被审查后，徐某告知他们数额为410万元，并在相关书证上标明“张本利”字样，故被告人张某在庭审中对数额提出异议，不能成立。关于利息超出20%部分的定性问题，经查：被告人张某作为建设局局长与徐某所在海门帕源公司之间存在管理与被管理关系，其与徐某之间的借贷关系不属正常的民间借贷关系，双方也未约定有高利率，而证人徐某证言笔录证明其给付利息高于同类行业同期民间资金拆借利息原因是基于被告人张某的职务。故被告人张某的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以收益额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算”的规定，起诉书指控以超出同类行业同期民间资金拆借利率20%以上部分作为受贿数额，已经充分体现有利于被告人的原则。辩方提出应适用民间借贷利率可以在同期银行利率4倍以内的意见，与上述司法解释的规定不符，本院不予采纳。
关于辩方提出的被告人张某伙同严某、江某共同收受陆某30万元，其没有收到10万元及其在共同犯罪中起次要作用，应为从犯的意见，经查：被告人张某在侦查阶段的供述及证人严某、江某的证言均证实向陆某收取“管理费”系张某的提议，江某从陆某处得到30万元后，严某转交给张某20万元，后张某返还10万元给严某。故起诉书指控本节事实证据确实、充分，辩方所述意见与查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于辩方提出的被告人张某主动退还秦某所送的30万元，因而不应认定为受贿的意见，经查：被告人张某退还秦某30万元，虽然和秦某第二次行贿时间间隔不长，但退钱是在江某被审查这一特定时期，故被告人张某退还秦某钱款不符合收受后及时退还、因而不构成受贿犯罪的规定。被告人张某为逃避处罚而退出受贿款，应酌情从轻处罚。辩方认为此节不构成犯罪的意见，不能成立，本院不予采纳。

（五）定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十五条、第五十六条第一款，作出如下判决：
1．张某犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币70万元。
2．对张某的犯罪所得人民币410万元、美元13 000元、欧元8 000元予以追缴，上缴国库。

（六）解说
本案系新类型受贿案件。对照最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）关于新型受贿案件的规定，本案中有以下几个问题值得我们思考：
1．张某借款给海门帕源公司，收取该公司徐某高额“利息”属于《意见》规定的委托理财型受贿，还是属于一般民间借贷？张某借款给海门帕源公司徐某后，徐某并未将该部分借款实际用于投资，而是用于发放公司管理层年终奖金、借给公司副总作为其女儿出国费用等，这些行为是否对受贿罪的构成有影响？
我们认为：虽然张某利用职务之便，为他人谋取利益后，借款给海门帕源公司并收取高额利息的行为与《意见》第四条规定的委托理财型受贿有一定区别，但两者在本质上是一致的。换言之，国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益后，以借贷形式收取高利息的行为属于委托理财型受贿的非典型变异形式。首先，本案中张某的行为与委托理财型受贿有一定区别。根据《意见》规定，委托理财型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取的“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。行为人张某未涉及投资证券、期货，故不属于《意见》规定的前一种情形。那是否属于其他形式的理财呢？《意见》对其他形式的理财未作列举，但有一点可以肯定：在民事领域委托理财中，如果双方当事人通过“保底条款”约定固定本息、超额收益归受托人所有，投资损失由受托人承担的，由于其实质与民间借贷无异，就应认定为借贷而不属于委托理财。因此，张某的行为和委托理财型受贿在行为表现形式上存在一定区别是不容否认的事实。其次，两者虽然存在区别，但仔细比较，两者在“权钱交易”这一本质上是一致的，甚至从犯罪手段上看，张某的行为属于犯罪手段更明显、更直接、更严重的犯罪行为。根据入罪举轻以明重原则，理所当然应将该行为认定为受贿。理由是：其一，《意见》第四条对委托理财型受贿作出规定，其要义在于，在国家工作人员利用职务便利为委托理财的受托人谋取利益的情况下，其构成受贿与否，关键并不在于是否获取利益，而在于所获收益是否高于出资应得收益。对于出资应得收益以内的部分，国家工作人员原本就有权获得；而对于出资应得收益以外的部分，国家工作人员无权取得。在一般情形下，“超额部分”如属于他人赠与本无可厚非，但如果这种“赠与”结合了国家工作人员利用职权，直接或间接地使受托人获取了不应该获取的利益，这种投资的性质就发生了根本的变化，变成了“权钱交易”，属于行贿受贿行为。张某的行为，虽然形式上与委托理财不同，但本质上二者并无二致。其二，入罪举轻以明重，是指一个轻行为在刑法中被规定为犯罪，而某行为比该轻行为重，则即使刑法没有规定，也应将该行为当作犯罪来处理。我们认为，张某的行为与《意见》规定的委托理财型受贿相比，犯罪手段更明显、更直接，是一种比委托理财型受贿更具有危害性的行为，《意见》对委托理财型受贿都作为犯罪来处理，那么，利用职务之便，为他人谋取利益后，借贷给请托人然后收取高息的行为更应当作为犯罪来处理。
最后，张某借款给海门帕源公司徐某后，徐某并未将该部分借款实际用于投资，而是用于发放公司管理层年终奖金、借给公司副总作为其女儿出国费用等，这些行为对其受贿罪的构成是否有影响呢？我们认为，收益回报并不以请托人实际用于投资为条件，关键还是要分析所获“收益”与出资应得收益是否明显不符。本案中，有证据证明同类行业同期民间资金拆借利率最高为20%，而张某收取的所谓利息远远高于20%这一比率，其超出部分当然应当作为受贿处理。综上所述，我们认为，张某作为建设局局长与徐某所在海门帕源公司之间存在管理与被管理关系，其与徐某之间的借贷关系不属正常的民间借贷关系，这一点可以从双方未约定利率上看出，张某在侦查阶段的供述亦能证明其对借款给海门帕源公司能收取到高额回报是心里有底的，只不过对能收到多少不明确。对于行为人的犯罪故意，应基于常理分析，国家工作人员在收受请托人所给予的“投资收益”时，显然有认识到所获“收益”超过应得收益这一事实存在的现实可能性。这是因为，张某与徐某之间存在利益上的制约关系，徐某自然会有通过一定方式向张某作出利益返还、补偿的倾向与冲动。易言之，此种情形下从请托人处获取的财物中含有贿赂成分就有较大的盖然性，作为具有社会生活一般常识的国家工作人员张某对此不可能不知道。即使国家工作人员在收受请托人给予的所谓“收益”时对自己超额收受他人财物不存在确定性认识，也应该对该事实存在概括性的认识。因此，作为国家工作人员的张某有义务明确所收财物的性质，如果是像张某所持对请托人给予的全部“收益”来者不拒、全部接纳的态度，即可认定其具有受贿的主观故意。而证人徐某亦证实其给付利息高于同类行业同期民间资金拆借利息，正是基于张某的职务而为。
2．张某、严某为海门市政公司江某谋取利益后，未出资而与之约定参股，后又将参股改为借款，其后收受“红利”的行为，是属于收受“干股”还是属于一般受贿形式？
我们认为：首先，从证据上判断，张某所主张的其在海门市政公司有实际投资的意见不能成立。张某在侦查阶段的供述及证人严某、江某证言笔录均能证明，张某、严某没有实际出资。且其供述及证人证言在关于签订股权协议过程、为掩饰占有股份事实而将股权协议转为借条及应对侦查机关调查所作串供等细节上能印证一致。其次，张某与严某未实际出资，而与江某约定占有江某在公司80%股权中的40%，不属于正常的参股，也不属于《意见》规定的“干股”，只是属于一般意义上的受贿形式，根本就不存在2005年、2006年所收各20万元属“红利”的事实基础，参股分红只是贿赂双方商定的行贿受贿的托辞。张某、严某与江某之间签订股权协议，唯一内容仅是约定张某、严某占有江某在公司80%股权中的40%，并未涉及股权分配时间、方法、数额，也未在公司进行股权登记。2004年上半年，在社会传言张某、严某在海门市政公司有股份之时，张某、严某即将股权协议转换成借条，更为关键的是江某2005年、2006年的行贿数额并未严格按照股权协议所谓参股20%应得多少“红利”来确定。故从签订的股权协议的内容、很短时间内又将协议转为借款、行贿人数额没有按股权协议分配方式计算“红利”这几个方面来看，参股的“红利”仅是行贿受贿双方心照不宣的借口而已。
3．张某于2005年7月以买房为名向江某借50万元是受贿还是借款？
我们认为，张某以买房为名向江某借款，属以借为名的受贿行为。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，而应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因。结合本案，首先，张某供述及相关证人证言均反映张某是以付房款为名向江某索要钱财。其次，张某在上海购买房屋虽然是事实，但其房款在其向江某借款之前就已付清，故根本不存在借款的事由，借款去向也并非支付房款。此后张某从未有归还借款的意思表示和行为，尤其是其后仍继续收受江某贿赂。这些都进一步证明了张某的行为属于以借为名的受贿。
4．江某因其他事项被侦查机关审查，且未交代出本案事实，在此情况下，张某将与江某无关之受贿款退还的行为，属于闻风而退，还是属于自愿退款？
根据《意见》第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上缴的，不影响认定受贿罪。结合本案，就涉及对“与其受贿有关联的人、事”的理解。对此，一种狭义的理解为必须是与之相对应行贿之人被查处，具体到本案只有在行贿人秦某被审查的情况下，张某退还秦某30万元才属闻风而退，除此之外，即属主动退款。另外一种理解则是作广义理解，即被告人收受多人贿赂，多名行贿人中有一人被审查，被告人出于安全考虑，避免因与被查处行贿人之事牵涉出与其他人之事，遂退还其他受贿款，这种行为本身就是一种反侦查行为，因此，此种退款完全属闻风而退。我们同意这种广义理解的意见。本案中，张某退款时虽然与秦某第二次行贿间隔时间不长，但退钱是在与之相关联的江某被审查这一特定时期，纵然江某这次被审查系因其他事项，未涉本案事实，但此时江某与张某之间已存在行贿受贿犯罪行为，张某为防止江某被审查时牵涉自己，遂退出秦某所送30万元，仍出于逃避侦查的目的，故张某退还秦某钱款不符合收受后及时退还、因而不构成受贿犯罪的规定。不过，张某为逃避处罚而退出受贿款，仍应酌情从轻处罚。
（江苏省南通市中级人民法院　何忠林　阮庚梅）