（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2009）昆刑经初字第21号。
二审裁定书：云南省高级人民法院（2010）云高刑终字第120号。

2．案由：受贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市人民检察院，代理检察员：晋青、刘天鸣。
被告人（上诉人）：吕某，男，1943年出生，汉族，出生地黑龙江省佳木斯市，大专文化，中共党员，原系云南省人事厅副厅长、巡视员（正厅级），2003年5月17日退休。现住昆明市西山区。2009年2月27日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：万立、胡泽文，云南刘胡乐律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱正渝；代理审判员：屈艳婷、马侃。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王新龙；审判员：梅育；代理审判员：赵启良。

6．审结时间
一审审结时间：2009年12月10日。
二审审结时间：2010年3月12日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2000年3月，云南省人事厅获准在昆明滇池国家旅游度假区滇池路以东、太和游泳场以南征地156亩，建盖“专家公寓”项目。2000年10月至2002年7月，被告人吕某利用担任云南省人事厅副厅长、巡视员，并主管该项目的职务便利，委托云南金沙房地产开发有限公司（以下简称金沙公司）投资开发建设该项目，并为其争取到减免土地出让金的优惠政策。后因项目停建，该项目土地使用权被转让给云南寓欣房地产开发有限公司（以下简称寓欣公司）开发商品房销售，在土地使用权转让过程中，金沙公司获得利润978万元。2003年5月至2007年年初，被告人吕某按照事先与金沙公司相关人员的约定，先后收受金沙公司的贿赂款人民币100万元及本田雅阁轿车一辆（云AP3882，价值人民币25.98万元）。
公诉机关认为：被告人吕某在担任云南省人事厅副厅长、巡视员期间，利用职务上的便利，非法收受贿赂款人民币100万元及价值人民币25.98万元的轿车一辆，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人吕某到案后，对其犯罪事实供认不讳、退回部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。

2．被告辩称
被告人吕某对公诉机关指控的基本事实不持异议，辩称：其并没有为他人提供多少职务便利，只是具体承办事务；并未与对方事先约定收受贿赂；认为自己退休后已不是国家工作人员，基于朋友感情接受了馈赠，与钱权交易无关。
其辩护人的辩护意见为：被告人吕某并没有与金沙公司相关人员约定退休后收受贿赂的行为；并没有利用职务便利，为金沙公司谋取利益的行为；并没有收受贿赂的主观故意，本案认定事实和适用法律错误，被告人吕某不构成受贿罪。辩护人并向法庭提交了被告人吕某健康状况不佳的相关证据。

（三）一审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：公诉机关出示的上述证据经法庭质证，取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，并形成证据锁链，本院予以确认采证，并确认以下犯罪事实：2000年3月，云南省人事厅获准建盖“专家公寓”项目。2000年10月至2002年7月，被告人吕某利用担任云南省人事厅副厅长、巡视员，并主管该项目的职务便利，委托金沙公司投资开发建设该项目，并为其争取到减免土地出让金的优惠政策。后因项目停建，该项目土地使用权被转让给寓欣公司开发商品房销售，在土地使用权转让过程中，金沙公司获利978万元。2003年5月至2007年年初，被告人吕某在退休期间先后收受金沙公司的贿赂款人民币100万元及本田雅阁轿车一辆（云AP3882，价值人民币25.98万元）。
上述事实有下列证据证明：
1．户籍证明、关于吕某同志任职的决定、关于李某等15位同志任免职的通知、关于董某等22位同志任免职的通知、退休证、关于省人事厅领导调整分工的通知、省人事厅领导分工及处室主要职能等文件，证实了被告人吕某的年龄及身份情况，其时系国家机关工作人员并具有主管后勤及基建工作的领导职责。
2．关于申请建盖西部人才开发云南“专家公寓”和“留学人员创业园”的项目建议书、关于云南省人事厅建盖云南专家公寓的批复、关于请求补助西部人才开发云南“专家公寓”和“留学人员创业园”建设资金的请示、云南省人事厅向国家计划经济委员会的建议书、云南省计委关于建盖云南“专家公寓”的批复、关于建盖云南“专家公寓”用地预审的请示、建设用地预审意见书及更改意见通知、建设用地许可证、昆明市规划局、昆明滇池国家旅游度假区同意省人事厅建盖云南“专家公寓”的用地规划、建设项目用地初审意见书、昆明市建设用地批准通知书、关于委托金沙公司开发建设云南“专家公寓”的请示、云南省人事厅委托书、人事厅与金沙公司合同书及征用土地补偿协议、合作建设专家公寓合同书、关于请求批准云南“专家公寓”征地的报告、关于云南省人事厅征地建盖云南“专家公寓”的请示、关于开发建设云南专家公寓所遇困难的情况报告、金沙公司与寓欣公司合作开发建设协议书、股东会决议、股权转让协议、法定代表人任职书、法定代表人变更登记、股权转让完毕证明、资本变更登记、章程修正案、私营企业登记基本信息、营业执照副本、昆明市国有土地使用权出让批准通知书、人事厅土地登记申请书、市政府、国土资源局土地登记审批表、滇池国家旅游度假区国有土地使用权出让呈报表、国有土地使用权出让合同及散件、人事厅关于受让土地使用权的申请、国有土地使用权证、昆明市国有土地使用权转让审查批准通知书、土地登记申请书、国有土地使用权转让审查表、土地登记审批表、人事厅与寓欣公司签订的土地转让合同和补充条款及公证文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权证、昆明市国有土地使用权转让审查批准通知书、出让合同、金沙公司往来明细账册、云南“专家公寓”项目收支明细、金沙公司与寓欣公司往来明细、证人王某证言、证人章某证言、证人曾某证言、证人文某证言、证人马某证言、证人沈某证言、证人黄某证言、证人刘某证言、被告人供述等，证实：从2000年开始，云南省人事厅获准建盖云南“专家公寓”，随后在相关职权部门（省计委、省、市国土资源厅、市规划局、土地局、滇池国家旅游度假区管委会、土地局）办理了审批手续，云南省人事厅将该项目委托给金沙公司开发承建，金沙公司遂开展了土地征用相关手续的报批及征地工作。由于“专家公寓”项目资金不到位停建后，金沙公司以虚假持有寓欣公司20%股份，后再虚假退股的方式，将承建项目转让给寓欣公司，后寓欣公司将该项目的土地使用权及公司股份转让给了刘某。
3．二次会议纪要、会议纪要及关于组建云南“专家公寓”建设指挥部的决定、关于建盖云南“专家公寓”申请减免用地土地有偿使用费的请示及底稿、云南省国土资源厅对省人事厅关于申请减免云南“专家公寓”绿化用地土地有偿使用费的意见、昆明市土地管理局便函、昆明市人民政府办公厅文件处理专用单、关于减免云南“专家公寓”土地出让金的申请收据、付款通知、昆明市土地管理局建设用地项目呈报材料“一书四方案”、2002年第10期会议纪要、关于申请云南“专家公寓”立项的函的文件及底稿、省人事厅给滇池国家旅游度假区管委会的函件、关于协调前卫西路与“专家公寓”用地矛盾的联系函及复函、关于开发建设云南“专家公寓”所遇困难的情况报告、关于对金沙公司上报的“关于开发建设云南‘专家公寓’所遇困难的情况报告”的复函、底稿及吕某起草的底稿复印件、授权委托书一、授权委托书二、法人授权委托书、关于转让土地使用权的申请、证人王某证言、证人黄某证言、证人范某证言、证人李某1证言、证人曾某证言、证人文某证言、证人马某证言、证人沈某证言、证人尹某证言、被告人供述、笔迹检验鉴定书及鉴定机构资格证等，证实：吕某对云南“专家公寓”项目的建盖、实施具有主管、负责的职务上的便利，而吕某在主管、负责专家公寓项目的过程中，积极实施了自己的职务行为，为金沙公司谋取利益提供帮助。
4．金沙公司与云南公路科技工程开发公司、昆明市官渡区民政建筑公司道桥处有工程业务往来的相关合同及账目、金沙公司与宜良县蓬莱建筑公司的合同书及往来账明细、誉苑房屋咨询有限公司的相关注册资料、机动车销售证明、发票、注册登记表、销售合约书、确认书、完税凭证、昆明市车管所信息登记表、金沙公司其他应收款明细记账凭证、转账支票存根，记账凭证、收据，誉苑房屋咨询有限公司借据、证人曾某证言、证人文某证言、证人马某证言、证人沈某证言、证人尹某证言、证人胡某证言、证人陈某证言、证人赵某证言、证人张某证言、证人余某证言、证人代某证言、证人尹某1证言、被告人供述等，证实：吕某在主管云南“专家公寓”项目的过程中，利用职务便利为金沙公司谋取了利益，退休后先后收受金沙公司贿赂款100万元人民币及价值25.98万元雅阁轿车一辆。其中，100万元人民币系通过金沙公司向工程施工队套取现金的方式取得，并于吕某退休后由曾某、文某先后多次交给吕某，金沙公司购得的雅阁轿车登记在誉苑房屋咨询公司，一直归吕某个人使用。
5．吕某到案经过情况说明及散件、退赃的相关书证，证实：本案系2008年检察机关在办理金沙公司曾某行贿案中侦查发现的线索，并依法于2009年2月13日抓获被告人吕某。案发后被告人吕某共退回赃款人民币574 500元。

（四）一审判案理由
云南省昆明市中级人民法院经审理认为：被告人吕某在担任云南省人事厅副厅长、巡视员期间，利用主管、负责“专家公寓”项目的职务便利为金沙公司谋取利益，并在离职后非法收受金沙公司贿赂款人民币100万元及价值人民币25.98万元的本田雅阁轿车一辆，其行为直接侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，触犯我国刑律，构成受贿罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。
关于被告人及其辩护人所提“被告人吕某并未利用职务便利，为金沙公司谋取利益”的辩护观点，本院认为，公务人员积极执行其职务上有权实施且应当实施的行为亦属于“利用职务便利”的表现形式之一，而不违背职务的行为为他人谋取利益，既包括合法的、正当的利益，也包括非法的、不正当的利益。被告人吕某在主管、负责“专家公寓”项目的过程中，积极实施了自己的职务行为，为金沙公司谋取利益提供了帮助，其行为符合“利用职务便利，为他人谋取利益”的客观要件，该节辩护观点，本院不予采纳。
关于被告人及辩护人所提“被告人吕某并未与对方事先约定收受贿赂，不具有受贿的主观故意，不构成受贿罪”的辩护观点，本院认为，虽然被告人吕某在职期间并未就离职后收受贿赂与金沙公司有关人员形成明确约定，但纵观其任职期间长期与金沙公司有关人员保持着因谋取利益而形成的交往关系和感情联络，离职后又“心照不宣”地接受了金沙公司数额达125.98万元的巨额财物，其主观上对受贿具有概括的故意。被告人吕某犯罪行为在主客观方面均具备了受贿罪的构成要件，该节辩护观点，本院不予采纳。
公诉机关所提“被告人吕某到案后如实供述、积极退回赃款人民币57.45万元，具有一定认罪悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚”的公诉意见，符合本案查明的事实和据以定案的证据，本院予以采纳。
本院将结合被告人吕某犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现，给予其罪罚相当的判处。

（五）一审定案结论
云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，作出如下判决：
1．吕某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；
2．违法所得继续追缴。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人吕某上诉称：（1）其作为“专家公寓”项目的负责人，只是做一些事务性工作，并无职权，没有利用职务便利为金沙公司谋取利益；（2）没有在职受贿的主观故意，离职后收受贿赂不构成受贿罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）主观上吕某主管“专家公寓”是为人事厅谋利，客观上吕某针对“专家公寓”项目实施的行为均属正常履行工作职责。吕某没有利用职务便利，为金沙公司谋取利益的主观故意和客观行为。（2）吕某没有与金沙公司约定退休后收受贿赂，不构成受贿罪。

2．二审事实和证据
云南省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
云南省高级人民法院经审理认为：上诉人吕某在任云南省人事厅副厅长、巡视员期间，利用分管“专家公寓”项目的职务便利，为金沙公司谋取利益，退休后收受金沙公司现金人民币100万元及价值25.98万元的本田雅阁轿车一辆，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。
关于上诉人吕某是否具有受贿主观故意的问题，经查：2002年9月，“专家公寓”项目土地使用权转让给寓欣公司，金沙公司从中获利978万元。金沙公司的曾某、文某、马某、沈某等人商量后，由曾某向吕某提出，为感谢吕某在该项目上的帮助，等其退休后送给100万元及轿车一辆，曾某并告诉过吕某款项的性质。2003年5月吕某退休后，曾某和文某先后多次送给吕某现金共计100万元，另为其购买本田轿车一辆，其中最后一次曾某送30万元给吕某时，说明是公司说好要给100万元，还差的30万元。另吕某亦供述，对方提出给钱及收受现金时，也明白这其中有金沙公司对其酬谢的成分。吕某主观上知道收受金沙公司财物的性质，其收受财物与在职期间分管“专家公寓”项目，为金沙公司谋取利益之间存在因果关系，吕某具有受贿的主观故意，其行为符合受贿罪“权钱交易”的本质特征，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。上诉人吕某及辩护人所提没有受贿的主观故意、不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，不能成立。
关于上诉人吕某及辩护人所提分管“专家公寓”项目是正常履行职责，没有利用职务便利为金沙公司谋取利益的上诉理由及辩护意见，经查，吕某从始至终分管“专家公寓”项目，参与了立项、征地、土地使用权转让等全过程，具有职务上的便利。利用职务便利包括正常履行职务的行为，吕某在分管“专家公寓”项目过程中，为金沙公司在项目土地使用权转让获利上提供了帮助，符合受贿罪“利用职务上的便利，为他人谋取利益”的规定。该上诉理由及辩护意见，亦不能成立。
综上，一审法院定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
云南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是新型受贿中“离职型受贿”的典型案例，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。此条规定将“现货交割”转变成“期货交割”的隐蔽手段明确规范进受贿罪的行为认定中。然而司法实践中经常出现谋利前后约定收取贿赂缺乏表面证据的情况。本案例重点针对离职型受贿“约定”要件的认定和查证，通过对焦点问题的剖析、论证，从犯罪构成的角度准确把握了该类新型受贿罪的认定。
1．吕某在职期间是否利用职务便利，为金沙公司谋取利益？
一审法院认为，公务人员以积极执行其职务上有权实施且应当实施的行为亦属于“利用职务便利”的表现形式，而不违背职务的行为为他人谋取利益，既包括合法的、正当的利益，也包括非法的、不正当的利益。吕某在主管、负责“专家公寓”项目的过程中，积极实施了自己的职务行为，为金沙公司谋取利益提供了帮助，其行为符合“利用职务上的便利，为他人谋取利益”的客观要件。
2．吕某在职期间并未就离职后收受贿赂与金沙公司有关人员形成明确约定，如何判断其是否具有受贿的主观故意，是否构成受贿罪？
就离职型受贿“约定”要件的认定问题，司法、学理界形成了两种不同的认识：一种观点认为，行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在行为人离退休后出于感情给予财物的，一般不构成受贿罪。除非行为人违背原职务为请托人谋取利益，且明知请托人是因此而给予数额较大财物的，方能构成受贿罪。另一种观点认为，不能机械地理解当事人约定这一限制性要件，当不排除当事人在谋利前后约定收取贿赂，但又缺乏表面证据时，应当重点查证贿赂物品的数额价值，以此为基础认定受贿人是否存在受贿犯罪的概括故意。但由于现阶段司法实践并未清晰设定数额界限，明确离职后财物赠与的最高限额，除非国家工作人员提出明确阻却犯罪故意的反驳证据，否则即使没有约定收受财物的对应性供述，只要存在财产流转的客观事实，也就可以推定国家工作人员具有受贿罪的概括故意，确认牟利行为与收受财物的对应关系，从而认定受贿性质。
辩方基于第一种观点，认为吕某在职期间正常履职，并未与金沙公司有关人员就离职后收受贿赂形成明确约定（甚至当对方提出时已直接予以了拒绝），离职后基于感情因素接受了金沙公司有关人员的馈赠。据此认为本案不构成受贿罪。一审法院依据审理查明的事实，结合确认采信的证据，分析评判认为：虽然吕某在职期间并未就离职后收受贿赂与金沙公司有关人员形成明确约定，但纵观其任职期间长期与金沙公司有关人员保持着因谋取利益而形成的交往关系和感情联络，离职后又“心照不宣”地接受了金沙公司数额达125.98万元的巨额财物，其主观上对受贿具有概括的故意。吕某犯罪行为在主客观方面均具备了受贿罪的构成要件，应当以受贿罪定罪处罚。
（云南省昆明市中级人民法院　屈艳婷）