（一）首部

1．判决书字号：重庆市第二中级人民法院（2010）渝二中法刑初字第32号。

2．案由：受贿、洗钱案。

3．诉讼双方
公诉机关：重庆市人民检察院第二分院，检察员：陈庆萍；代理检察员：邓夏。
被告人：赵某，男，1963年生于重庆市合川区，汉族，大学文化，原重庆市北碚区人民政府副区长。2009年9月30日因本案被逮捕。
辩护人：赵长青，重庆金明律师事务所律师。
辩护人：刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。
被告人：邹某（系赵某妹夫），曾用名邹某1，男，1971年生于重庆市合川区，大专文化，重庆市红鹰房地产开发有限公司副经理。2009年9月30日因本案被逮捕。
辩护人：朱代恒、曾杰，重庆原野律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖荣武；人民陪审员：石军、刘金琼。

6．审结时间：2010年2月1日。

（二）诉辩主张

1．公安机关指控称
2000年至2009年年初，被告人赵某利用职务之便，为他人谋取利益，先后收受陈某等十余人的贿赂共计人民币（以下所涉币种，除特别注明外，均为人民币）110.5万元，美元1万元（折合人民币7.608 2万元）。其中赵某单独受贿90.5万元，伙同邹某共同受贿20万元。被告人赵某将收取的贿赂款90.5万元交给被告人邹某保管并用于投资。公诉机关认为赵某的行为构成受贿罪，邹某的行为构成受贿罪和洗钱罪，提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人赵某辩称：对起诉书指控的罪名没有异议，但指控其收受他人贿赂的绝大部分均不是事实。
被告人邹某辩称：邹某的行为不构成受贿罪；其不明知赵某交给邹某的钱系犯罪所得，不构成洗钱罪。
其辩护人的辩护意见为：即使邹某的行为构成洗钱罪，其中有两部分钱款也不应认定为洗钱数额：一是赵某供述受贿所得交给其妻及用于日常生活开支的部分不应认定为洗钱数额；二是赵某在2006年6月《刑法修正案（六）》之前的受贿数额不应认定为洗钱数额。

（三）事实和证据
重庆市第二中级人民法院经公开审理查明：
2001年至2002年期间，赵某利用担任合川市建委主任、合川市江东开发有限公司总经理的职务之便，帮助重庆易成建筑工程公司董事长易某顺利承建合川市钓鱼大道B标段工程和学士路工程，易某许诺事后给予感谢。工程结算后，赵某与易某商定让被告人邹某到易某处以承接工程为名收受好处费。2005年赵某授意邹某去找易某承建工程，邹某找到易某后，易担心邹某做不好工程，便未将工程交给邹某承建。易某为兑现其承诺，便采取另外的方式让邹某获得好处。2006年2月，易某安排邹某在自己的工程中“投资”5万元，同年12月，易某以“分红”的名义连本带“利”给邹某25万元。邹某将从易某处获得20万元的情况告诉赵某，赵讲将钱放在邹某处，后邹某将该款用于投资重庆红鹰房地产开发有限公司。
2002年至2009年期间，被告人赵某分别利用担任合川市计生委主任、建委主任、副市长、重庆市北碚区副区长等职务之便为他人谋取利益，先后收受重庆钓鱼城建设监理咨询有限公司总经理周某、重庆市升厦建设集团有限公司董事长刘某、重庆市光瑞房地产开发有限公司董事长蒋某、重庆市长帆房地产发展有限公司董事长王某、重庆大唐测控技术有限公司总经理唐某、重庆新兴齿轮有限公司董事长李某、重庆富皇水泥有限公司董事长刘某1、重庆百吉四兴压铸有限公司董事长杨某等人的贿赂共计67.5万元，美元1万元。
2005年至2009年期间，赵某先后将其受贿所得赃款及其他款项一百余万元交给邹某保管，邹某明知赵某交给他的款项中有受贿所得赃款，仍将其用于投资重庆红鹰房地产开发有限公司，以掩饰和隐瞒该款项的来源和性质。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人赵某、邹某的供述；
2．证人易某、蒋某、李某1、唐某、李某等的证言；
3．户籍证明、纪委移送函、政府任命文件等书证。
因赵某受贿事实的笔数和证据较多，限于篇幅，此处将证据的详细内容略去。此外，公诉机关指控赵某收受的贿赂中，有23万元因证据不足未被法院认定。

（四）判案理由
重庆市第二中级人民法院经审理认为：被告人赵某在担任合川市计生委主任、建委主任、副市长、重庆市北碚区副区长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币87.5万元，美元1万元（折合人民币76 082元），其行为已构成受贿罪。邹某在赵某已经为易某谋取利益之后，在赵某的安排下到易某处获得20万元，其实质是邹某在赵某的指使下，代为收取好处费，其行为不应认定为共同犯罪，公诉机关指控被告人邹某犯受贿罪的罪名不成立。被告人邹某明知赵某交给他的钱款中有贿赂犯罪所得，仍将贿赂款87.5万元采取投资的方式掩饰、隐瞒其来源和性质，其行为已构成洗钱罪。鉴于其洗钱数额中可能有一部分发生系在《刑法修正案（六）》颁布施行前，本着有利于被告人的原则，可对其酌情从轻处罚。

（五）定案结论
重庆市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百九十一条第（五）项、第六十四条、《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（六）项、第二条第（一）项，作出如下判决：
1．赵某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币20万元。
2．邹某犯洗钱罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币87.5万元。
3．赵某受贿所得赃款美元1万元（折合人民币76 082元）予以追缴，上缴国库。
4．邹某犯罪所得人民币87.5万元予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案控辩双方争议的问题主要有三点：一是国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益后，指使其亲属代为收受好处费的行为是否构成共同受贿罪；二是如何理解洗钱罪中行为人对犯罪所得的“明知”；三是如何认定洗钱罪的犯罪数额。现对上述三个问题作如下评析：
1．国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益之后，指使其亲属从行贿人处获得好处，不应认定为共同受贿。
最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“非国家工作人员是否构成犯罪，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪的共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第二款规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处，特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”
《纪要》和《意见》对于与国家工作人员构成共同受贿的主体有“近亲属”、“特定关系人（包括近亲属）”和“其他人”三种表述。对于三种不同的主体，分别规定了构成共同犯罪的条件。
（1）关于“近亲属”构成共同受贿的问题。《纪要》规定的“近亲属”与国家工作人员构成共同受贿包括“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员”以及“国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益”两种情形。第一种情形中近亲属属于国家工作人员的帮助犯，第二种情形中近亲属属于共同犯罪的教唆犯。只要证明国家工作人员的近亲属实施了相应的帮助行为或者教唆行为，就可以认定双方具有共同受贿的故意和行为，构成共同犯罪。对于近亲属明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益而代为收受，但事前没有教唆行为，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的，属于知情不举，不能以受贿罪追究刑事责任。参见郭清国：《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》，2004年第4集（总第39集），北京，法律出版社，2005。
（2）关于“特定关系人”构成共同受贿的问题。《意见》规定的“特定关系人”与国家工作人员构成共同受贿的条件是与国家工作人员进行“通谋”。“通谋”即共同谋划，一般是指二人以上为了实施特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行的谋议。受贿犯罪在客观方面由为他人谋利和收受财物两部分组成，两者缺一不可，其中为他人谋取利益，既包括为请托人谋取具体的利益或概括性的利益，如请求给予工作上的关照、不故意拖延、不故意刁难等，也包括实际谋取了利益和承诺为其谋取利益。谋利行为必须由国家工作人员本人实施，其他人不能代替（不是国家工作人员实施，则不构成本罪），而收受钱财既可以由本人收取，也可以由他人代为收取；既可以在谋利前收取，也可以在谋利中或谋利后收取；既可以在职时收取，也可以按照约定离职后收取。从这个角度来说，收取钱财尽管是受贿罪必不可少的方面，但与谋利相比相对次要一些。非国家工作人员与国家工作人员的通谋行为是否必须在谋利阶段实施就成了认定本案是否构成共同受贿罪的关键。笔者认为，答案应该是肯定的。因为该罪的本质是权钱交易，没有权，也就没有交易，行贿人之所以要给受贿人送钱，也就是利用了国家工作人员能够为他人谋取利益的权力。非国家工作人员之所以构成受贿罪，就是因为其与国家工作人员共谋，利用了国家工作人员的职权为他人谋取利益。如果非国家工作人员在国家工作人员为他人谋取利益时不知情，或者知道国家工作人员为他人谋取利益，但没有实施代为转达请托人的请求或者说服国家工作人员为他人谋利等积极的行为，仅在国家工作人员的授意下代为收受他人贿赂，则不应认定为事前通谋，不能以共同受贿论处。
（3）关于“其他人”构成共同受贿的问题。《意见》规定的“其他人”与国家工作人员构成共同受贿的条件除“通谋”外，还必须将收受的财物“共同占有”。
综上所述，无论是“近亲属”、“特定关系人”还是“其他人”都必须在国家工作人员为他人谋利阶段实施过共谋或代为请托等行为，方能构成共同受贿，在谋利阶段没有实施共谋或代行贿人转达请托事项等行为，仅在国家工作人员的授意下代为收受他人贿赂的，不构成共同受贿罪。如果构成其他罪，应以其他罪追究刑事责任。本案中，邹某作为赵某的妹夫，在赵某为易某谋利时并不知情，几年后，在赵某的安排下，以“投资”的名义从易某处获得20万元的行为不构成共同受贿。但邹某明知该款系犯罪所得，而将其投入自己的重庆红鹰房地产开发有限公司（以下简称红鹰公司），其行为构成洗钱罪，一审法院将该20万元认定为洗钱数额是恰当的。
2．行为人为他人掩饰、隐瞒钱款的性质和来源的数额与他人的正当收入明显不符的，应当认定为明知系犯罪所得。
根据《刑法修正案（六）》第十六条的规定，洗钱罪的构成需以行为人对洗钱对象系毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，具有主观明知为要件。可见，主观明知是成立洗钱罪的一个前提条件。而如何认定行为人明知为他人掩饰、隐瞒的钱款系犯罪所得往往成为认定行为人是否构成洗钱罪的难点。尤其是贿赂犯罪系隐蔽犯罪，受贿人将钱款交给他人代为掩饰、隐瞒时一般不会告诉对方系收受他人贿赂所得，因此要求实施洗钱犯罪的行为人明确知道帮助他人所“洗”的钱款系受贿所得就显得尤为困难。被告人、辩护人也往往以不知道系犯罪所得为由而作无罪辩解和辩护，给司法实践的正确处理带来困难。对于明知的认定，包括“确知”和“应知”两个层次，如果有证据证实行为人“确知”，对案件的处理就不会发生困难。困难的是如何认定“应知”。对于“应知”的认定只能通过一些客观行为或现象来进行推定，进而确认其明知。如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条就规定了四种情形视为“明知”系盗窃、抢劫所得车辆。就洗钱罪而言，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主客观因素进行认定，并列举了应当认定为“明知”的七种情形。其中第（六）项规定：协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的，应当认定为明知。本案中，邹某供述，至案发前赵某给他的钱款有250万元左右。其中，2005年赵某安排他到红鹰公司入股时，给了47万元，2008年8月赵某交给他30万元，2009年5月交给他50万元，还有一些钱是赵某安排他到其他人处取得的，包括按照赵某的安排到易某处获得的20万元。赵某作为公职人员，在几年内，亲自交给邹某的钱款就有120多万元，与其收入明显不符。尽管赵某将钱交给邹某时没有明确告之系收受他人贿赂所得，但邹某已“感觉赵某给他的钱可能不正当，合法收入不会有这么多”。按照上述司法解释的规定，应当认定邹某明知赵某交给他的钱款中有犯罪所得。值得说明的是，洗钱罪中被告人主观上的明知，只需证明被告人明知其钱款系概括性的犯罪所得即可，不要求被告人明知系何种犯罪所得，只要查明上游犯罪交给被告人的钱款中有洗钱罪规定的七种犯罪所得的钱款，即可认定被告人的行为构成洗钱罪。
3．在下游犯罪收到的钱款不能与查明的上游犯罪的款额一一对应的情况下，只要下游犯罪人收到的数额大于上游犯罪人的犯罪数额，上游犯罪的数额应全部认定为洗钱罪的犯罪数额。
由于法律规定洗钱罪的罚金刑是按洗钱数额的比例计算的，因而在认定该罪时必须准确认定洗钱数额。但在洗钱犯罪中，上游犯罪人不可能将每笔犯罪所得都原封不动地交给下游进行洗钱，在交给下游的钱款中，也不一定完全系犯罪所得，也就是说下游的洗钱数额不可能与上游的犯罪数额完全对应，这就存在对洗钱数额如何认定的问题。本案中，邹某供述其从赵某处拿的现金共有二百余万元，其中包括赵某交给他的120余万元，在赵的安排下，其以投资的名义从易某处获得20万元。这些款项中，除邹某从易某处获得的20万元可以明确地认定系赵某收受易某的贿赂款外，其他钱款均不能与赵某收受他人的贿赂相对应。按赵某的供述，其收受唐某现金10万元已经交给了妻子，收受蒋某的其中3万元已用于家庭的日常开支，这部分钱款是否应认定为洗钱数额，控辩双方观点并不一致。笔者认为，钱币属于种类物，不可能将此钱与彼钱一一对应。要求收进的钱款与支出的钱款一一对应，不仅实践中无法操作，也不符合情理，甚至会使犯罪分子钻法律的空子。只要上游犯罪人交给下游犯罪人的数额大于上游犯罪数额，即应认定其交给洗钱人的数额中包括全部的犯罪数额。法院将此部分认定为犯罪数额是恰当的。
此外，本案邹某的辩护人还提出赵某在《刑法修正案（六）》颁布施行前的受贿数额不应计算为邹某的洗钱数额，法院对该辩护意见没有采纳，笔者认为是正确的。主要理由有二：其一，赵某收受贿赂的时间与邹某的洗钱时间没有关系，因为赵某收受贿赂后，不一定立即将钱交给邹某，邹某在收到赵某的贿赂款之前，其洗钱行为不可能实施。认定邹某洗钱犯罪的着手时间只能在赵某将钱款交给邹某之后。邹某供述赵某分别于2008年8月和2009年交给他现金共80万元，2006年年底按照赵某的安排，其从易某处获得20万元，该三笔款项共100万元，均系邹某在《刑法修正案（六）》颁布施行后获得并投入了红鹰公司，其数额大于赵某的受贿数额，由此可以认定邹某的洗钱数额均发生在《刑法修正案（六）》颁布施行之后。其二，1998年12月2日《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定：对于刑法修订前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。如果赵某交给邹某的赃款中有一部分系在《刑法修正案（六）》颁布施行之前交付，那么是否认定为洗钱数额的关键是邹某为赵某保管并投资的行为是否构成犯罪——如果构成犯罪，由于罪名变化，则按洗钱罪予以追诉；如果不构成犯罪，则不应认定为犯罪数额。由此引申出对原《刑法》第三百一十二条规定的窝藏赃物的理解问题。原《刑法》第三百一十二条规定，明知是犯罪所得的赃物予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪（现刑法已对该条的犯罪对象、罪名作了修改）。虽然在司法实践中很少见到代为保管赃款以窝藏赃物罪追究刑事责任的案例，但从广义上讲，赃款属于赃物的范畴，代为保管赃款的行为属于窝藏赃物的情形，应该追究刑事责任。《刑法修正案（六）》将该行为规定为洗钱罪，在此之前的行为属于窝藏赃物的行为，前后行为均构成犯罪，只是罪名不同，故应对前后行为一并予以追诉。但鉴于邹某洗钱数额中可能有一部分系发生在《刑法修正案（六）》颁布施行前，法院本着有利于被告人的原则对其酌情从轻处罚是恰当的。
（重庆市第二中级人民法院　鄢勇）