（一）首部

1．判决书字号：北京市东城区人民法院（2009）东刑初字第307号。

2．案由：职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员：朱里。
被告人：张某，男，1960年出生，原系北京东华消防器材有限责任公司法定代表人。2008年12月29日因本案被逮捕。
辩护人：李学齐，北京市中业江川律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：狄启骋；代理审判员：朱锡平；人民陪审员：关德余。

6．审结时间：2010年3月12日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人张某于2001年3月至12月间，利用担任北京东华消防器材有限责任公司法定代表人的职务便利，将应归公司所有的房屋拆迁款人民币1 238 110元非法占为己有。被告人张某于2008年12月16日被北京市公安局东城分局刑侦支队民警抓获。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据材料，提请依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，对被告人张某以职务侵占罪追究刑事责任。

2．被告辩称
被告人张某辩称：拆迁款一事已告知公司的财务人员，之所以先入到其他公司账上、后又以从钱某处借款的名义入账是经出纳王某提议为了避税和提现方便；拆迁款中，有10万元是支付给吴某作为劳务费，有20万元是补偿拆迁的饭馆业主邵某，白某尚欠其20万元未还，投入股市的收益已用于公司的日常经营。
其辩护人的辩护意见为：张某的行为不构成犯罪，其主观上没有侵占公司财产的故意，客观上也没有证据证实其实际占有公司的财产，且张某在公司占有绝大部分股份，有权从公司分得较多的拆迁款。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：被告人张某于2001年3月至12月间，利用担任北京东华消防器材有限责任公司（以下简称东华公司）法定代表人的职务便利，在公司其他股东不知情的情况下，将应归公司所有的房屋拆迁款人民币1 238 110元直接转入北京市华卫消防器材有限公司（以下简称华卫公司）账户，后通过转账、提现、炒股等方式将其中89.4万元非法占为己有。被告人张某于2008年12月16日被北京市公安局东城分局刑侦支队民警抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．证人李某的证言，证实：其从东华公司职工处得知，2001年3月张某未将东城房管局拆迁华光餐厅的150万元拆迁款入到公司账上。
2．证人方某的证言，证实：其听说2001年3月张某未将拆迁华光餐厅的150万元拆迁款入到公司账上，2001年公司未收到过1 238 110元的款项。
3．证人王某的证言，证实：华卫公司是东华公司的上游厂家，钱某是华卫公司的业务员。2001年3月21日张某给我一张华卫公司的转账支票，金额是36.811万元，说是从钱处暂借一笔流动资金，3月22日到账。3月23日张给我第二笔从钱处借来的30万元支票，3月26日到账。3月23日和5月11日，张两次从我处拿走15万元的支票各一张，支票都没写收款单位。张说是还钱某的款。剩下的钱，张也以还钱的名义提现，到2002年账目显示钱的借款还剩14万余元。公司的华光餐厅一直出租，听说华光餐厅有大约150万元的拆迁补偿款，但我们都没见过。张从未说过为了公司的收益要用公司的钱来炒股。
4．证人耿某的证言，证实：其听孟某、梁某说2001年张某拿走华光餐厅的120万元拆迁款。
5．证人姚某的证言，证实：2001年王府井地区市政工程指挥中心委托其单位对东华公司的鱼菜馆进行拆迁，拆迁款以支票形式给了公司。
6．证人钱某的证言，证实：2001年3月，张某给我一张常聚房屋拆迁公司金额为1 238 110 元的农行转账支票，说是他自己饭馆的拆迁款，过几天就要作废了，问能不能存在我们公司。我问他钱是个人的还是单位的，他说是个人的，我就把支票交给我们公司会计郭某，郭把支票存入海淀区永丰农信社。后来这笔款都给张了，有10万元现金是出纳徐秀红到银行提的9万多元，再从单位凑了10万元交给张，其余都是支票。郭好像是装修房子钱不够，向张借过六七万元，没过多久，郭把欠款给我，我在张的公司办公室给了张。
7．证人郭某的证言，证实：2001年3月，钱某说张某有一笔个人拆迁款先转到我们公司账上，然后给张提10万元现金，剩余的钱给支票。我就把支票交给出纳徐秀红，徐去入的账。当时提现最多不能超过10万元，所以徐从银行提了9万多元，从单位凑了10万元交给张。当时我们家买房缺钱，我就向张借了7万元，开一张7万元的转账支票，将钱转到北京欣翔华龙建材销售中心。我认识该公司的杨某，她帮我提了7万元现金，我买了建材。剩余的钱都是给张开的转账支票，支票上的金额是我填的，其余都空着。支票号为1 263（金额40万元）、1 264（金额368 110元）、1 265（金额30万元）是给张的，1 262（金额7万元）是我借的钱，1 256（金额5万元）与张无关。隔了两三个月，我把7万元现金让钱还给了张。
8．证人杨某的证言，证实：2001年3月北京欣翔华龙建材销售中心收到过华卫公司会计郭某7万元转账支票用于购买建材。
9．证人白某的证言，证实：2001年其借过郎某公司的账户帮张某将40万元的支票换成现金，后分多次给了张21.6万元。其中，第一次其将10万元送到张的公司时，在场的还有宁波消防器材的人和一个叫“邵老三”的人。2001年“五一”后张又让其将公司15万元的转账支票换成现金，其将支票入到北京市京都八仙粘接材料厂的账户后，没有给张钱。
10．证人郎某的证言，证实：2000年左右，北京市业利达商贸有限责任公司被吊销营业执照后，银行账户没有注销，印章也没有销毁。2001年3月，白某称为了向张某借钱，借用了公司的人名章、财务章、支票，用公司的账户转账。
11．证人单某、应某的证言，证实：东城区东黄城根南街39号的饭馆归属于东华公司。
12．证人张某1的证言，证实：2003年其接手公司财务后东华公司已没有业务，但至2005年2、3月份张某却有钱给工人发工资和福利。
13．产改申请书、第一届职工（代表）大会决议、职工（股东）大会决议、东华门街道集体经济办公室的批复、第一次股东大会决议、公司章程、机构人员名单、企业法人营业执照、企业改制登记注册申请书、改制企业名称核准通知书、关于经营场所置换的请示、情况说明，证实东华公司的情况及张某的法定代表人身份。
14．房屋拆迁补偿款、补助费领款凭证、拆迁补偿商业协议、发票，证实：2001年3月，东华公司（鱼菜馆）因拆迁获得补偿补助款合计1 238 110元，其中停产停业补助费为20.88万元。
15．企业法人营业执照、税务登记证、农业银行转账支票、农村信用合作社客户对账单、进账单、工商银行存款对账单、永丰信用社转账支票、建设银行存款明细账，证实：2001年3月16日华卫公司收到拆迁款1 238 110元。该公司于3月20日提现9.99万元，于3月22日分别将368 110元和40万元转入东华公司账户和北京市业利达商贸有限责任公司，于3月23日将755元转入北京欣翔华龙建材销售中心，于3月26日将30万元转入东华公司账户。
16．工商银行存款对账单、转账支票、进账单、营业执照、单位开户申请书，证实：2001年3月23日东华公司将15万元转入中国有色金属材料总公司交易部；5月10日东华公司将15万元转入北京市京都八仙粘接材料厂。
17．2001年银行存款日记账，证实：记录中有从钱某处的借款368 110元、30万元，还钱某款两笔15万元，王少华暂借款10万元，共提现28万元，还款2万元。
18．2001年与2002年明细账、记账凭单、支出凭单、收据、进账单，证实：2001年3月21日至2002年对钱某的其他应付款科目显示，从钱某处共借款668 110元，共还款52.4万元，尚欠144 110元。
19．建设银行存款明细账、现金支票、付款券别登记、营业执照，证实：北京市业利达商贸有限责任公司于2001年3月22日有40万元进账，之前的账户余额为0.33元。该公司分别于2001年3月26日和3月28日支出现金15万元和20万元。
20．证券营业部客户资金流水、股票明细对账单，证实张某的炒股情况。
21．到案经过，证实：2008年12月16日民警在朝阳区京通苑7楼807号将被告人张某抓获。
22．常住人口信息，证实被告人张某的身份情况。
23．被告人张某的供述：2001年公司在东黄城根南街开的饭馆有123万多元的拆迁款，当时没有入账，因为会计王某说如果直接入账会扣20%左右的税款，让我先入到别的公司再分笔转回公司账上。于是我就找到华卫公司的经理钱某，把支票先入到他们公司账上，通过他们公司用多张支票转入东华公司共68万多元，入账时以向华卫公司借款的名义。后来我以还华卫公司款的名义又提了出来，有一部分投入股市，另一部分自己花了。我从华卫公司领了10万元现金，作为感谢老领导吴某在拆迁中帮忙的好处费，我和王某说过。我借给华卫公司会计7万元，还给我后我炒股了。我先后找白某兑换现金40万元、15万元，找中国有色金属材料总公司兑换了15万元现金。白某兑换的55万元中，大约35万元入到我个人的证券账户，基本上都赔进去了，白某还欠我20万元左右。我给了原来的租户邵某（东皇城南街39号开饭馆的东北人）20万元补偿款，王某知道这事。我对王某、方某说过使用拆迁款帮助公司炒股票。我觉得拆迁款入到公司账上，公司解散时把股份一分，还是我自己的钱，没必要都走下账。我的朋友王少华从我公司借过5万元，后来还了。我在王少华不知情的情况下以他的名义从公司借过十几万元。拆迁款我都拿到手里自己用了。我在股市应该赔了有六七十万元，退市后股市里的钱，我取出后也都花掉了。公司闹“非典”时就不怎么经营了，“非典”后就名存实亡了。
24．证人邵某的书面证言，证实张某曾补偿邵某20万元经营损失。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：证人邵某的证言有被告人张某的供述、证人王某的证言、拆迁补偿商业协议等证据相佐证，法院予以采纳。被告人张某身为公司法定代表人，利用职务便利，未将本属于公司所有的拆迁款告知其他股东，亦未如实入账，而将上述拆迁款中的大部分非法占为己有，且数额巨大，其行为侵犯了公司的财产权利，已构成职务侵占罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控的罪名成立。公诉机关指控被告人张某将人民币1 238 110元全部占为己有，缺乏足够证据支持，本院依据被告人供述、证人证言及相关书证能够印证的部分认定为人民币89.4万元。辩护人认为张某在公司占有绝大部分股份故对拆迁款享有较大份额的观点，既违背了法律和公司章程对财产分配的程序性要求，又混淆了公司财产与个人财产的区别，本院不予支持。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，作出如下判决：
1．张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。
2．继续追缴张某人民币894 000元，发还北京东华消防器材有限责任公司。

（六）解说
本案的主要问题涉及证人不出庭时证言的采信原则。对于辩护人向法庭提交的证人邵某的书面证言，控辩双方存在不同的意见。
公诉人当庭发表了质证意见，认为该证人无法核实真实身份，仅凭一纸书面证言无法认定其所述是否属实，要求法院不予采纳。休庭后，法院希望辩护人能让证人邵某出庭作证，辩护人表示愿意帮忙做工作，但该证人表示人在东北，身体有病，路途遥远，且家中的生意放不下，故无法出庭作证。辩护人甚至提出让证人在当地公证机关对其证言进行公证的方法，证人前往公证机关询问后，答复称不对刑事案件进行公证。
法院在合议时认为，刑事案件中控方承担证明责任，且证明标准为排除合理怀疑。现辩方已提出合理的解释，且与本案中的拆迁补偿协议中的部分数额相吻合，被告人所有的供述与该证人证言就20万元的补偿费前后一致。既然控方不能证明证人作伪证，即使证人因为客观原因不能当庭，法院也应当采纳其书面证言，故在犯罪数额中将20万元予以扣除。
按照法律规定，侦查机关和检察机关应当全面收集证据，不论是对被告人不利的证据还是有利的证据都应当收集。但目前在司法实践中，由于控辩双方的对抗色彩，控方往往侧重于调查对被告人不利的证据，对于对被告人有利的证据常常置若罔闻，对辩方的申请也是置之不理，反而是法院承担了一部分对被告人有利证据的调查工作。本案就是一例，被告人在侦查阶段多次供述20万元的去向，侦查机关并没有前去核实真伪，检察机关也没有认真审查，而是将全部拆迁款作为犯罪数额起诉到法院。辩护人也希望证人能出庭作证，但受制于客观条件。从控辩双方的力量来看，控方占有资源优势和地位强势，因此刑事诉讼对控方科以较重的证明责任和较高的证明标准，以实现某种程度的平衡。拆迁补偿承租人在生活中是常见和普遍的情形，如果控方不能排除辩方提出的合理怀疑，那么在证据存疑的情况下，法院有权依据证明原理采纳对被告人有利的解释。
（北京市东城区人民法院　朱锡平）