（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：山东省东营市中级人民法院（2009）东民再重字第1号。
二审判决书：山东省高级人民法院（2010）鲁民再终字第22号。

2.案由：借款担保合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国建设银行股份有限公司东营东城支行（以下简称东城支行），住所地：山东省东营市东营区。
负责人：边某，行长。
委托代理人：张永芳，山东众德律师事务所律师。
被告（上诉人）：东营市华东线缆集团有限公司（以下简称华东公司），住所地：山东省东营市东营区。
法定代表人：苏某，董事长。
委托代理人：齐志英，山东龙合律师事务所律师。
被告（被上诉人）：山东华林纸业有限公司（以下简称华林公司），住所地：山东省东营经济开发区。
法定代表人：程某，董事长。
第三人（被上诉人）：东营市国土资源局开发区分局（以下简称国土局），住所地：山东省东营市府前大街。
负责人：赵某，局长。
委托代理人：胡新华，山东城合律师事务所律师。
委托代理人：林某，东营市国土资源局开发区分局科员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：山东省东营市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张洪江；审判员：于秋华；代理审判员：王梓臣。
二审法院：山东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李培进；审判员：谭玉洁、姚锋。

6.审结时间
一审审结时间：2009年10月30日。
二审审结时间：2010年12月20日。

（二）一审诉辩主张

1.原告东城支行诉称
被告华林公司于2004年5月31日贷款450万元，2005年5月10日到期。此贷款采用国有土地使用权抵押与第三人连带责任保证的担保方式，其中，国有土地使用权抵押面积19 214.9平方米，连带责任保证人为被告华东公司，保证范围为贷款本金及利息和实现债权的费用。贷款到期后，经催收，被告拒不履行还款义务。请求依法判令被告偿还所欠借款本金450万元、截至2005年6月30日的利息310 525.62元。后变更利息请求按照借款合同约定计算至归还之日。

2.被告华东公司辩称
华东公司确实为华林公司提供了保证责任，但在保证的同时有华林公司的土地使用权作为抵押，土地使用权抵押合法有效。华东公司应该在处理完毕抵押物后，对抵押物清偿不足部分承担责任。

3.第三人国土局述称
2004年5月31日的抵押合同、保证合同由双方自愿签订，合法有效。土地使用权抵押登记属于行政行为，不属于民事诉讼审理的范围，若华东公司认为登记有误或给其造成损失，应通过行政诉讼申请撤销登记。

（三）一审事实和证据
山东省东营市中级人民法院经公开审理查明：山东省东营市中级人民法院（2005）东民二初字第37号民事判决确认：2004年5月31日，东城支行与华林公司签订借款合同。约定华林公司向东城支行借款450万元，借款用途为还贷，借款期限为1年，自2004年5月31日至2005年5月10日，借款利率为5.841%，逾期利率根据中国人民银行的规定，按合同载明的贷款利率加收50%。当日双方签订抵押合同，约定华林公司以位于登州路西、南一路北的国有土地使用权为借款提供抵押担保，并到国土局办理了抵押登记手续。同日，东城支行又与华东公司签订保证合同，约定华东公司为借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金及利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用，保证期间为两年。合同签订后，东城支行履行了约定义务。
该判决生效后，东营市中级人民法院以“涉案的抵押物（土地）在办理抵押之前已经被法院查封，抵押行为无效”为由，提起再审。再审查明的事实与原判决一致。另查明，2003年4月4日，中国建设银行东营市胶州路支行（以下简称胶州路支行）与华林公司签订胶工20030401号借款合同，约定华林公司向胶州路支行借款500万元，借款期限为1年，自2003年4月4日至2004年4月3日，借款利率为5.841%。当日双方签订胶工抵20030401号抵押合同，约定华林公司以东（开）国用（1999）字第7号地块设置抵押额为125万元，东（开）国用（2000）字第16号地块设置抵押额为175万元，并到国土局办理了抵押登记。同日，胶州路支行又与华东公司签订胶工保20030401号保证合同，约定华东公司为借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金500万元及利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用。胶州路支行履行借款合同后，华林公司支付本金50万元。2004年5月31日，东城支行与华林公司因东工20040501号借款合同而签订东工流抵20040501号抵押合同。约定抵押担保金额为450万元，华林公司以东（开）国用（1999）字第7号国有土地使用权为借款提供抵押担保。国土局出具的东（开）他项（2004）第06号土地他项权利证明书记载抵押贷款金额为150万元。同日，东城支行又与华东公司签订东工保20040501号保证合同，约定华东公司为借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金450万元及利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用，保证期间为两年。合同履行期间，东城支行与华林公司办理了贷款转凭手续。2003年4月14日，胶州路支行更名为中国建设银行东营市东城支行，2004年11月15日，更名为东城支行。再查明，东营市中级人民法院2003年8月15日受理胜利油田钻井设备安装公司（以下简称钻井公司）申请华林公司支付工程款70万元执行案。同年12月1日作出（2003）东执字第86号民事裁定，查封了被执行人华林公司（1999）东（开）国用第7号土地及地上附着物。
本案再审判决后，华东公司、国土局不服，向山东省高级人民法院提起上诉。2008年10月17日，山东省高级人民法院裁定撤销再审判决，发回东营市中级人民法院重审。本案重审查明的事实与原审一致。另查明，2003年8月14日，钻井公司向东营市中级人民法院申请执行已发生法律效力的东营仲裁委会（2002）东仲裁字第022号裁决书第一项内容，即由被执行人华林公司支付工程款70万元、迟延履行期间加倍债务利息2 646元（计算到2003年8月18日）和执行费2 700元及实支费用。8月15日，东营市中级人民法院以（2003）东执字第86号立案执行。12月1日，东营市中级人民法院因该案查封（1999）东（开）国用第7号土地。2004年1月8日，该案执行款项10 668.87元到位。2月18日，该案因执行和解结案，后没再恢复执行。2004年4月9日，涉案的70万元款项在东营市中级人民法院（2004）东执字第17号案件执行时到位。
上述事实有下列证据证明：
1.东工20040501号借款合同。证明东城支行与华林公司签订借款合同约定华林公司向东城支行借款450万元，借款用途为还贷，借款期限为1年，借款利率为5.841%，逾期利率根据中国人民银行的规定，按合同载明的贷款利率加收50%。
2.东工流抵20040501号抵押合同。证明抵押担保金额为450万元，华林公司以东（开）国用（1999）字第7号国有土地使用权为借款提供抵押担保。
3.东（开）他项（2004）第06号土地他项权利证明书。证明抵押贷款金额为150万元。
4.东工保20040501号保证合同。证明华东公司为借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金450万元及利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用，保证期间为两年。5.（2003）东执字第86号民事裁定书。证明2003年12月1日，华林公司（1999）东（开）国用第7号土地及地上附着物已被查封。
6.（2002）东仲裁字第022号裁决的执行申请。证明钻井公司申请由华林公司支付工程款70万元、迟延履行期间加倍债务利息2 646元和执行费2 700元及实支费用。
7.相关执行材料。证明（2003）东执字第86号案因执行和解结案，涉案款项已执行到位。

（四）一审判案理由
山东省东营市中级人民法院经审理认为：山东省东营市中级人民法院（2005）东民二初字第37号民事判决认为，东城支行与华林公司签订的借款合同、抵押合同及与华东公司签订的保证合同是双方在自愿的基础上达成的，是双方真实意思表示，均为有效合同。合同签订后，东城支行依约履行了出借贷款的义务，而华林公司没有按照约定的期限偿还借款本金及利息，应承担违约责任。华东公司作为借款的保证人应按照约定承担连带保证责任。因华林公司以其拥有的出让土地为借款提供了抵押担保，按照担保法的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，因此，应先用华林公司提供的物的担保来满足东城支行的借款，在物的担保不能全部满足借款时，再由华东公司对剩余部分借款承担保证责任。
该案再审判决认为：（1）关于抵押合同及抵押登记的效力问题。在2003年12月1日（2003）东执字第86号案件执行时，本案涉及抵押的土地已被查封，明确限定不得抵押。东城支行与华林公司2004年5月31日签订新借款合同时对该地块予以抵押并登记，显然在该地块被查封之后。法律规定，依法被查封的财产不得抵押，东城支行与华林公司之间的抵押合同及抵押登记无效。（2）关于国土局应否承担责任的问题。国土局是依照法律规定办理抵押物登记的部门，在法院向其送达了查封华林公司土地的协助执行通知书之后，又为华林公司办理了抵押物登记。但是，国土局作为协助义务机关，履行的是公权力，民事判决无权对行政机关行为的合法性进行判断，按照行政诉讼法的规定，对行政权应当通过行政诉讼程序进行监督。所以，对华东公司要求对国土局追究责任的请求，不在本案的审理范围之内。（3）关于保证合同应否有效的问题。保证合同与抵押合同是两个完全独立的合同，不因抵押合同无效而无效。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，保证人仍应当按合同约定或者法律规定承担保证责任。因此，华东公司作为保证人应当按照约定对本案借款承担连带保证责任。（4）关于东城支行应否承担责任的问题。东城支行与华林公司在旧贷款未清偿的情况再次签订借款合同，与华东公司签订保证合同是双方的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。东城支行与华林公司签订的抵押合同，因违反法律规定无效。抵押合同无效不是东城支行所为，其无过错，不应承担责任。华东公司为华林公司前后两份借款合同提供担保，并没有加重其风险责任。
该案被发回重审后，东营市中级人民法院经审理认为，本案争议的焦点问题是东工流抵20040501抵押合同与东（开）他项（2004）第06号土地他项权利抵押登记的效力问题。在旧贷款未全部受清偿的情况下，东城支行与华林公司、华东公司在2004年5月31日签订新借款合同、抵押合同及保证合同，以新贷出的款项清偿旧贷款。原借款合同、抵押合同及保证合同确定的权利、义务关系自然终止，双方形成新的借贷及担保法律关系。新借款合同、抵押合同及保证合同不违背法律、行政法规的强制性规定，当事人的意思表示真实，具有法律效力，各方当事人均应按照约定行使权利并履行义务。虽然2003年12月1日，东营市中级人民法院依据（2003）东执字第86号民事裁定，查封了华林公司（1999）东（开）国用第7号土地及地上附着物。但是该案申请执行的内容是由被执行人华林公司支付工程款70万元、迟延履行期间加倍债务利息2 646元和执行费2 700元及实支费用。在2004年1月8日和4月9日，该案执行款项10 668.87元、70万元分别到位后，所执行的款项已经满足申请执行人的请求。并且2004年2月18日，该案已经因执行和解结案，以后没再恢复执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零九条关于“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止”的规定，2004年4月9日，该案执行终结后，查封裁定的效力不影响东城支行与华林公司在2004年5月31日签订的抵押合同的效力，也没有证据证明有其他影响抵押效力的事实存在，抵押合同的效力应予确认。抵押合同签订后，双方当事人在国土局办理了国有土地使用权抵押登记手续，并以土地他项权利证明书确认抵押贷款金额为150万元。国土局是依照法律规定办理抵押物登记的部门，履行的是公权力。非经法定行政诉讼程序改变，该抵押登记具有法律约束力，抵押登记行为合法有效。
东城支行与华林公司签订借款合同后依约履行了出借贷款的义务，而华林公司没有按照约定期限返还借款本金并支付利息，应承担返还借款本金450万元，支付相应利息（以450万元为基数，自2004年5月31日至2005年5月10日，按贷款年利率5.841%计算。自2005年5月11日至借款归还之日，按贷款年利率5.841%加收50%计算）的违约责任。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人依法对物的担保以外的债权承担保证责任。因华林公司以其使用的出让土地为借款本息提供了抵押担保，应先用华林公司提供的物的担保（抵押贷款金额150万元）满足东城支行的债权，不足部分，由作为保证人的华东公司承担连带保证责任。
因再审期间东城支行对利息的计算时限作了更正，原审认定的利息内容应作相应调整。同时抵押贷款的金额在原审中没有确认，本案应予以明确。

（五）一审定案结论
山东省东营市中级人民法院（2005）东民二初字第37号民事判决认定，当事人之间的借款合同、抵押合同及保证合同合法有效。华林公司没有按照约定履行义务，应承担违约责任，华东公司应按照约定承担连带保证责任。在华林公司的抵押担保不能全部偿还借款时，由华东公司对不足部分借款承担保证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条之规定，作出如下判决：
1.华林公司于本判决生效后10日内偿还东城支行借款本金450万元，并支付利息（至2005年6月30日为310 525.62元，以后发生的利息按合同约定的利率计算至借款归还之日）。
2.华东公司对以抵押物清偿借款后不足的部分承担连带清偿责任。案件受理费34 063元，由华林公司、华东公司负担。
山东省东营市中级人民法院再审判决认定，东城支行与华林公司签订借款合同后依约履行了出借贷款的义务，而华林公司没有按照合同约定的期限偿还借款本金及利息，应承担违约责任。华东公司作为保证人应对借款承担连带保证责任。原审判决认定借款合同、保证合同有效正确，应予维持；认定抵押合同有效不当，应予纠正。华东公司要求国土局承担责任，不在本案的审理范围之内，不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十七条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款、第三十九条之规定，作出如下判决：
1.维持东营市中级人民法院（2005）东民二初字第37号民事判决第一项，即：华林公司于本判决生效后10日内偿还东城支行借款本金450万元，并支付利息（至2005年6月30日为310 525.62元，以后发生的利息按合同约定的利率计算至借款归还之日）。
2.撤销东营市中级人民法院（2005）东民二初字第37号民事判决第二项，即：华东公司对以抵押物清偿借款后不足的部分承担连带清偿责任。
3.华东公司对上述判决第一项应付款项承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，有权向华林公司追偿。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人华东公司诉称
1）本案争议的抵押登记是否合法有效应经行政诉讼程序进行审理，由民事庭依照民事程序进行审理，程序违法；
2）本案中东城支行、华林公司和国土局均存在过错，应依法承担对其不利的后果；
3）涉案土地的全部拍卖价值应首先归还本案涉及的贷款；
4）因本案再审增加的利息及诉讼所产生的相关费用应由提起再审的一审法院承担。
（2）被上诉人东城支行辩称
（2009）东民再重字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
（3）被上诉人国土局辩称
（2009）东民再重字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
（4）被上诉人华林公司未作答辩。

2.二审事实和证据
山东省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
山东省高级人民法院经审理认为：（1）关于本案争议的抵押登记是否合法有效的问题。行政机关作出的具体行政行为自作出之日起生效，只有在行政相对人不服，且在法定期限内提起行政诉讼时，才由人民法院对该具体行政行为进行司法审查。行政诉讼程序不是具体行政行为生效的必经程序。本案中，国土局根据申请为东城支行和华林公司办理土地抵押登记后，没有行政相对人对此提出异议，也没有行政相对人在法定期限内提起行政诉讼，因此该行政行为自作出之日起生效。（2）关于东城支行、华林公司和国土局在本案中是否存在过错的问题。根据华东公司在本案审理过程中所提出的证据，无法证明东城支行、华林公司和国土局在本案中确有过错。（3）关于涉案土地的全部拍卖价值应否首先归还本案涉及的贷款问题。华林公司在东城支行贷款，华东公司为该贷款提供保证，保证合同中约定保证人华东公司承担的是连带责任保证。而华林公司以其拥有的出让土地为其借款提供了抵押担保，并在国土局办理了抵押登记，根据土地他项权利证明书确认抵押贷款金额为150万元。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因华林公司以其使用的出让土地为借款本息提供了抵押担保，应先用华林公司提供的物的担保（抵押贷款金额150万元）满足东城支行的债权，不足部分由华东公司承担连带保证责任。（4）关于因本案再审增加的利息及诉讼所产生的相关费用承担问题。法院是依职权提起再审，当事人因再审而产生的相关费用应由自己承担，该项主张没有法律依据。

4.二审定案结论
山东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案历经三次一审程序，两次二审程序，先后五次实体审理，耗时六年之久，不可不说存在较大的争议。应当说，本案第一次判决生效后，东营市中级人民法院以涉案土地在办理抵押之前已经被法院查封，抵押行为无效为由，提起再审。同时依据当时查明的东城支行与华林公司办理抵押登记是在涉案土地被法院查封之后的事实，依照担保法有关依法被查封的财产不得抵押的规定，认定东城支行与华林公司签订的抵押合同及抵押登记无效，并无不妥。但是根据二审和发回重审后一审进一步查明的事实，能够认定釆取财产保全措施的执行案件在执行过程中所执行款项已经满足申请人的请求，该案因执行和解而结案。参照司法解释“诉讼中的财产保全裁定的效力，一般应维持到生效的法律文书执行时止”的规定精神，该案执行终结后，查封裁定对抵押登记机关不再具有约束力。此外，行政诉讼程序不是具体行政行为生效的必经程序。行政相对人对行政机关的具体行政行为不服，在法定期限内提起行政诉讼时，人民法院才对该具体行政行为进行司法审查。本案中的土地抵押登记办理后，行政相对人没有提出异议，也没有在法定期限内提起行政诉讼，该行政行为已生效。总之，东城支行与华林公司签订抵押合同并办理抵押登记不受财产保全裁定的影响，抵押登记这一具体行政行为因行政相对人没有提出异议和提起行政诉讼而生效，抵押合同和抵押登记的效力应予确认。涉案债务应先以华林公司的土地使用权（抵押贷款金额150万元）偿付，不足部分，由保证人承担连带保证责任。
（山东省东营市中级人民法院　于秋华）