（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第410号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2009）高民终字第1165号。

2.案由：房屋买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：姜某，女，汉族，精品购物指南报社记者，住北京市朝阳区。
被告（上诉人）：冯某（Yamei Jenni），女，瑞士籍，无业，住北京市朝阳区。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖容远；代理审判员：王金龙、崔智瑜。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张凯军；审判员：许雪梅；代理审判员：谷绍勇。

6.审结时间
一审审结时间：2008年10月23日。
二审审结时间：2010年2月25日。

（二）一审诉辩主张

1.原告姜某诉称
我与冯某签订两份合约，约定冯某将其所有的北京市朝阳区光华路2号阳光100E座1706号房屋出售给我，双方确定了房屋价款和付款时间，确认我已经支付房价款31万元，并约定如冯某不将此房按约出售给我则赔付我人民币30万元。后双方在北京市第二公证处对房屋买卖情况进行公证，但冯某拒不提供单身证明，致使公证无法进行。经多次催告，冯某明确表示不再依约出售房屋，已构成违约，故请求法院判令：（1）解除房屋买卖合同；（2）冯某返还已支付购房款31万元并支付利息（自2007年12月1日起至给付之日止）；（3）冯某支付违约金30万元；（4）冯某承担本案诉讼费用。

2.被告冯某辩称
姜某所称交易过程基本属实，但交易未能完成的原因是我为了解决当时的实际资金需求，后由于姜某出差，双方没有及时衔接，我的资金需求已经另行解决。涉案房屋存在抵押，双方买卖该涉案房屋违反法律的有关规定，所签合约应属无效合同，故不存在合同解除及支付违约金的问题，且姜某支付的房款我已经退还，请求法院驳回姜某的全部诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：冯某系涉案房屋北京市朝阳区光华路2号5号楼1706号的房屋所有权人。2007年1月29日，冯某作为抵押人与抵押权人东亚银行有限公司北京分行（以下简称东亚银行北京分行）签订房地产抵押贷款合约，约定冯某以该房屋设定抵押，向东亚银行北京分行贷款78万元。该合约载明：未经抵押权人书面同意，抵押人不得将部分或全部抵押房地产转让或以任何其他方式处分。
2007年11月29日，姜某与冯某签订合约，约定：冯某将涉案争议房屋出售给姜某，该房屋建筑面积173.14平方米，出售总价232.721 6万元；其中，该房在东亚银行有抵押贷款76.721 6万元，将经公证由姜某偿还，剩余房款156万元于公证后10日内付清。姜某于当日交付定金19万元。
2007年12月1日，双方又签订一份合约，约定：房屋出售总价变为246万元，姜某已付房款31万元；该房屋的抵押贷款继续由姜某偿还；其余房款138万元，姜某于2007年12月3日公证后10日内支付120万元，剩余部分于2007年12月25日前付清；如姜某无法按时付款则赔偿冯某30万元，如冯某不将此房按约出售给姜某则赔偿姜某30万元。
2007年12月3日，双方签订合约，确认因冯某无法提供单身证明，致双方不能就房屋买卖事宜进行公证。
原审诉讼中，姜某提供北京市第二公证处出具的两份公证书作为证据。第一份公证书内容为：在公证员及公证处工作人员的监督下，姜某打通了电话，并现场取得通话录音带一盘。录音内容整理显示：接听者表示不能向姜某出售房屋。姜此提出冯某即为该接听者。原审质证中，冯某对录音的真实性不持异议。第二份公证书内容为：在公证员及公证处工作人员的监督下，姜某打通了电话，并现场取得通话录音带一盘。录音内容整理显示：接听者为东亚银行北京分行职员林晨，表示只要按月还钱，银行不反对对设定抵押的房屋进行交易。原审质证中，冯某对录音的真实性不持异议。
原审诉讼期间，法院曾主持双方进行调解。冯某向原审法院交纳35万元，其中包括返还姜某已支付的31万元及赔偿姜某因此遭受的损失4万元，并坚持以此数额达成调解。姜某不同意该调解方案。
上述事实有下列证据证明：
1.双方当事人陈述；
2.房屋产权证书；
3.2007年1月29日冯某与东亚银行北京分行所签房地产抵押贷款；
4.2007年11月29日姜某与冯某签合约；
5.2007年12月1日姜某与冯某签合约；
6.2007年12月3日姜某与冯某签合约；
7.北京市第二公证处公证书两份、经公证的录音带两份；
8.付款凭据。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：双方所签合约合法有效，均应依约履行。冯某主张合约属无效合同，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。冯某不能提供单身证明，致使相关公证无法进行，此后，冯某又明确表示拒绝向姜某出售房屋，故合约解除系冯某的原因所致，其应当承担违约责任，姜某的诉讼请求于法有据，应予支持。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条之规定，作出如下判决：
1.解除双方于2007年12月1日签订的合约。
2.冯某自判决生效之日起7日内退还姜某购房款31万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2007年12月1日起算至实际给付之日止）。
3.冯某自判决生效之日起7日内向姜某支付违约金30万元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人冯某诉称
涉案房屋存在抵押，抵押权人东亚银行北京分行的职员林晨并无合法有效的授权，其所作的电话答复也不属于书面形式，故不能认定抵押权人已经书面同意转让涉案房屋。在此情况下，当事人双方就涉案房屋出售事宜所签合约应属无效合同，原审法院认定事实错误、适用法律不当，应予改判。
（2）被上诉人姜某辩称
原审判决正确，应予维持。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理查明：冯某原向法院提交的送达地址发生变更，其未告知二审法院。北京市高级人民法院无法查找和联系到其本人。冯某在递交上诉状后，未委托二审诉讼的诉讼代理人。北京市高级人民法院依法向冯某公告送达了开庭传票。但冯某在公告期满后，未到庭参加诉讼。
北京市高级人民法院经公开开庭，缺席审理，确认了一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：冯某与姜某所签合约是当事人真实意思表示，对此双方均不持异议。因涉案房屋已设定抵押，冯某上诉提出根据其与东亚银行北京分行所签房地产抵押贷款合约，抵押人转让抵押房屋必须经抵押权人书面同意，林晨既无东亚银行北京分行的有效授权，其所作电话答复也不是约定的书面形式，主张其与姜某所签合约为无效合同。因房地产抵押贷款合约系冯某与东亚银行北京分行所签，姜某并非该合同的一方当事人，根据合同相对性原则，该合同中关于出售房屋须取得东亚银行北京分行书面同意的约定对姜某并无约束力。冯某未经抵押权人书面同意即出售房屋，对抵押权人构成违约，但并不必然影响出售房屋有关合约的效力。根据物权法的相关规定，在抵押期间，抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产。本案中，林晨作为东亚银行北京分行的职员，在并无相反证据的情况下，应视为其所作的同意抵押房屋转让的答复代表东亚银行北京分行，冯某与姜某关于转让涉案房屋的合约内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。冯某的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉、维持原判。
一审案件受理费9 900元，由冯某负担；二审案件受理费9 900元，由冯某负担（已交纳）。诉讼保全费300元，由冯某负担。

（七）解说
本案涉及抵押房屋出售问题：一是抵押人出售抵押房屋，是否必须经抵押权人明示同意?二是在未经抵押权人明示同意的情况下，抵押人出售抵押房屋的行为是否有效?
1.抵押权人同意出售抵押物的方式问题
该案中，冯某与东亚银行北京分行签订房地产抵押贷款合约，约定冯某以涉案房屋设定抵押，向东亚银行北京分行贷款。该合约载明：未经抵押权人（东亚银行北京分行）书面同意，抵押人不得将部分或全部抵押房地产转让或以任何其他方式处分。
此后，在未取得抵押权人书面同意的情况下，冯某与姜某签订合约，约定冯某将涉案争议房屋出售给姜某，并明确该房在东亚银行有抵押，抵押贷款将经公证由姜某偿还。后本案双方在另一份合约中再次明确涉案房屋的抵押贷款继续由姜某偿还。
姜某提供的经公证的通话录音显示：东亚银行北京分行职员林晨曾表示只要按月还钱，银行不反对对设定抵押的房屋进行交易。对该录音的真实性双方均不持异议。
诉讼中，冯某认为：其出售房屋未经抵押权人的书面同意，该行为违反了房地产抵押贷款合约的约定，其出售行为属于无权处分；林晨仅是抵押权人东亚银行北京分行的职员，并无抵押权人明确授权，林晨的答复也未采用书面形式，故不能代表抵押权人。姜某则认为双方约定房屋出售后由其清偿贷款，出售抵押房屋本身并不会影响抵押权人的权益，且抵押权人并未明示反对出售房屋，应认为抵押权人以其行为认可该抵押房屋对外销售。
二审诉讼中，合议庭认为，出售设定抵押的房屋，应取得抵押权人的同意。该“同意”有约定意义的“同意”和法定意义的“同意”两层含义：
从约定意义上讲，抵押权人的同意必须采用书面形式，但该约定为冯某与东亚银行北京分行之间的合同所确认，该约定作为抵押双方的合意，对合同之外的买受人姜某并无约束力。
从法定意义上讲，《担保法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条，均设定抵押物转让的前提条件是抵押人通知抵押权人。《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款提前清偿债务或提存；抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此可见，《物权法》虽将转让条件从《担保法》设定的抵押权人“被通知”变更为抵押权人同意，但这种法定的同意本身并未明确是否需要明示、采用书面形式。在涉及抵押权人同意所采取的形式方面，根据目前法律的规定，采用严格的“书面明示”标准显然过于苛刻。
2.未经抵押权人同意出售抵押物的法律效力问题
在抵押物转让制度上，我国立法经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十五条规定：“……在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人……其行为无效。”本案上诉人所主张的正是这种非经抵押权人同意转让行为一概无效的观点。但是《物权法》第一百九十一条明显放宽了抵押物转让的条件，根据该条第一款，抵押物转让需经抵押权人同意为一般原则，而根据该条第二款，未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务的，该转让行为作为例外仍然有效。由此可见，未经抵押权人同意并不意味着抵押物转让当然无效。
事实上，《物权法》第一百九十一条是我国立法者对于价金物上代位主义模式和抵押权追及效力主义模式的综合借鉴和整合。在以价金物上代位主义为原则的同时，立法采用涤除制度平衡抵押权人和买受人的权益。本案中，双方当事人之间关于由姜某通过公证继续清偿冯某抵押债务的约定符合涤除权行使的条件，同时也确保抵押权人的合法权益不因抵押物转让而受损，抵押物转让合同的效力不应受到质疑。二审法院据此维持原审判决，应该说是正确的。
（北京市高级人民法院　谷绍勇）