（一）首部

1.判决书字号：江苏省淮安市楚州区人民法院（2010）楚席民初字第518号。

2.案由：占有物返还纠纷。

3.诉讼双方
原告：高某，男，汉族，住江苏省淮安市楚州区。
委托代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。
委托代理人：吉剑，江苏省大业天平律师事务所律师。
被告：张某，男，汉族，住江苏省淮安市楚州区。
委托代理人：谭顺祥，淮安市楚州马甸镇法律服务所法律工作者。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省淮安市楚州区人民法院。
独任审判人员：代理审判员：陶文花。

6.审结时间：2010年10月27日。

（二）诉辩主张

1.原告高某诉称
原告父亲高某1在淮安市楚州区茭陵乡高荡村有一处房产。在原告父亲病故后，由原告出资拆除旧房在原址重新建房，对于此新建后的房屋，原告姐弟四人于2008年8月23日进行处置，达成协议，协议约定前一排东边三间房屋产权归原告姐姐高某2所有，其他所有房屋产权均归原告所有。被告系高某2次子，他不在此处居住却长期占有属于原告的多间房屋，由于原告的生活工作需要，原告已经将被告占有的其他房屋收回，但是有一间正房和半间卫生间一直被被告锁着，无法收回。为此，原告和原告的其他兄弟多次与被告交涉，希望被告将此间房屋内的物品搬走，将房屋和卫生间归还给原告，但是一直无果。现诉至法院请求依法判决被告立即搬出彦春园北排从西向东数第三间房屋和与其相通的半间卫生间并承担本案诉讼费。

2.被告张某辩称
双方对新建房屋产权没有约定，讼争的房屋在张某的宅基地上应该归张某所有，高某诉称的分房协议没有法律效力。

（三）事实和证据
江苏省淮安市楚州区人民法院经公开审理查明：原告高某父亲高某1生前在茭陵乡高荡村建有一处房产，1995年高某1去世，其生前育有四个子女。
2004年1月28日，原告高某同其他三位兄弟姐妹订立“关于高某1房屋产权协议”，约定：“坐落在楚州区高荡村东高四组的房屋三间以及屋前院子及附属设施产权原归高某1所有。高某1的子女有居住使用权，无所有权。该房屋经改造后，东边三间主要用做高某1生平事迹陈列室，西边三间主要用做生活用房。”
2004年、2005年期间，在没有办理建盖房屋的有关行政审批手续的情况下，由原告高某出资、被告张某及其他工程人员参与设计和施工，拆除了旧房并在原址翻建房屋共计17间并取名彦春园。彦春园建盖好后，亦未有取得有关部门颁发的权属证书。原、被告双方虽在城镇工作生活，但在彦春园都留有房间用于不定期居住。
2008年8月23日，原告同其他三位兄弟姐妹订立“关于坐落在楚州区茭陵乡高荡村东高四组房屋产权的协议书”，约定“该片房产共分前一排六间正房、一间过道，后一排六间正房、一间过道（现作卫生间用），以及三间厨房和走廊。经兄弟姐妹共同协商，前一排东边三间产权归高某2所有，其余产权归高某所有”。同日，兄妹四人订立“关于房屋产权的补充协议”，约定：“在茭陵东高四组彦春园产权明确后，由高某负责给高某2在前排东边三间的东一间前面建厨房一间。”实际履行中，高某2次子张某占据了讼争房屋，近来双方发生矛盾，高某要求张某腾让出房屋无果，遂诉至法院。
上述事实有原、被告陈述，原告高某提供的协议书三份等证据证明。

（四）判案理由
江苏省淮安市楚州区人民法院经审理认为：高某出资建筑彦春园，因未取得相关行政许可手续，对该建筑物未取得法律上的物权。高某及其兄弟姐妹就讼争房屋产权的分割因违反有关法律强制性规定而不具有法律效力。但彦春园在未被法定部门认定为违法建筑之前，其基于该建筑材料是其合法所有、建筑物为其所建并实际控制使用等这一事实，仍得以享有占有保护请求权。张某对彦春园的建设虽付出过人力，但不因此而享有相关物权，其母亲高某2依据2008年8月23日与高某等人达成的协议，仅能对彦春园前排东三间房屋占有使用，故张某占据彦春园北排西数第三间房屋及半间卫生间的行为，构成对原告高某占有的侵害。张某辩称讼争房屋归其所有，无事实和法律依据，不予采信和支持。

（五）定案结论
江苏省淮安市楚州区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，作出如下判决：
被告张某于本判决生效后三日内搬出彦春园北排从西向东数第三间房屋和与其相通的半间卫生间。
案件受理费100元（原告已预交），减半收取，由被告张某负担。

（六）解说
本案处理重点要考虑的是违章建筑的出资建造人对建筑物控制的定性及是否应受法律保护问题。
我国《物权法》有关占有条款规定的前提都是合法占有或者说是有权占有，本案高某对讼争房屋的占有因未取得合法权益证书系无权占有。理论界关于违章建筑的出资建造人对建筑物控制的定性有三种观点：
（1）动产所有权说，即认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不得承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应当受到法律的保护。
（2）不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：其一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性。即便建造行为违法，也不能改变违章建筑的不动产属性。其二，违章建筑系土地上之定着物，为不动产，由建造人原始取得其所有权。其三，赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑的所有权。虽然我国《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”似乎是将违法建造排除在外。但有学者认为，该条规定应当理解为例示性规定，可以通过解释，将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。
（3）占有状态说，即认为建筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人对建筑物可以自己占有并一定程度地使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。
依照2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》分析，不动产说是不可取的，这里不再做赘述。而动产所有权说虽然有一定的合理性，却也有一定的缺憾。实际上，违章建筑是由建筑材料组合而成，建筑材料在未投入建设前，以各自的形态独立存在，如水泥、钢材等都是独立存在的物，也是独立存在的财产。但当违章建筑建成后，各种建筑材料即失去独立存在的形态，组合成为一个新的物——违章建筑物本身。各种建筑材料的形态和价值均被违章建筑物吸收，建筑材料是违章建筑体的一部分，既然法律禁止违章建筑，其之一部分也理应禁止。当违章建筑物拆除后，部分建筑材料又从违章建筑物中分离出来，恢复了独立存在的形态，成为独立的物，则具有一定的财产价值，而此时违章建筑物已消失。因此，在违章建筑物整体未取得合法手续的前提下，讨论其合法性及对其的保护，没有法律意义。占有状态说似乎符合物权法原理。占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成了一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定为了寻求对真正权利的保护，而是为维护财产秩序和生活秩序的稳定。占有在罗马法上受令状的保护，其真正的目的在于制止暴行，维持秩序，占有具有特殊地位不过是间接“沾了光”，如果真的以保护占有为目的，则占有令状早该成为对物诉讼，不可以对任何持有物的人提起了。
结合到本案，从占有状态保护的角度进行说理似乎更为符合法理。法律要对占有状态进行维护，制止采用各种暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。
（江苏省淮安市楚州区人民法院　陶文花）