（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省溧水县人民法院（2010）溧民初字第706号。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2010）宁民终字第3975号。

2.案由：房屋买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：刘某，女，汉族，住江苏省南京市溧水县。
委托代理人：王正顺，江苏方胜律师事务所律师。
被告（上诉人）：南京航空瑞华置业有限公司（以下简称瑞华公司），住所地：南京市白下区。
法定代表人：程某，该公司董事长。
委托代理人：刘嘉豪，江苏唯衡律师事务所律师。
被告：南京航空瑞华置业有限公司溧水分公司（以下简称瑞华公司溧水分公司），住所地：溧水县永阳镇栖凤西路。
单位负责人：程某1。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省溧水县人民法院。
独任审判人员：代理审判员：钱锋。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱志俊；代理审判员：夏海南、左自才。

6.审结时间
一审审结时间：2010年6月25日。
二审审结时间：2010年10月15日。

（二）一审诉辩主张

1.原告刘某诉称
2009年8月24日，原告在被告处预订了由被告开发的位于永阳镇栖凤西路33号天胜花苑门面房一间，双方签订了订购单，约定房屋单价7 000元/m2，建筑面积66.27m2，房屋总价为463 890元。当日，原告即按被告要求交纳了4.5万元定金及额外款项1.3万元。之后原告又陆续多次向被告付款计19万元。2010年1月20日左右，原告要求交清剩余房款时，被告却拒绝收款，声称房子已经卖给他人，只能把购房款退给原告。之后，原告与被告多次协商未果，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求：（1）解除原、被告双方的房屋买卖合同；（2）被告返还原告已付购房款23.5万元及额外付款1.3万元；（3）被告支付至判决之日止的已付款利息，并请求赔偿房屋增值损失99 405元；（4）被告承担已付购房款一倍的赔偿责任即赔偿23.5万元；（5）本案诉讼费用由被告承担。

2.被告瑞华公司辩称
原告与被告溧水分公司之间没有合同关系，原告与被告所签订的订购单不具备商品房买卖合同成立要件，因此被告不应退还原告定金也不应支付已付款利息，被告仅同意返还原告已付的购房款19万元，请求法院依法驳回原告其他诉讼请求。

（三）一审事实和证据
江苏省溧水县人民法院经公开审理查明：本案争议房屋永阳镇栖凤西路33号天胜花苑1号楼1层108室系由被告所开发之门面房。2009年8月24日，原、被告在天胜花苑售楼处就争议房屋签订订购合同，该合同就出卖方、订购方、订购房屋位置、面积、单价、总价、定金等做了约定。订购单同时附有附注条款三条：（1）本订购单经买卖双方同意确定，交付卖方一定数额的定金。（2）买卖双方自签订本订购单之日起至正式签约付款日为订购有效期，买方未按本订购单正式签约日期付款签约，则视为无条件自动放弃对本房屋的承购权，定金不予返还，所订购房屋由卖方自行处理，卖方在订购有效期内将买方所订购房屋另卖他方，则视为卖方违约，除返还买方所付定金外，还应按原付定金相同金额补偿给买方。（3）买方正式签约时请携带本订购单、定金收据、签约应缴款项、身份证、私章、按揭贷款资料等，若上述资料及款项提供不全，则不可签约，由此逾期视为买方违约。原告于签订订购单当日即向被告支付定金4.5万元，并陆续就争议房屋于2009年11月26日、2009年12月14日、2010年1月12日向被告付款共计19万元。之后，原告要求缴纳剩余购房款并正式签约买受房屋时，被告认为原告已自动放弃对争议房屋的承购权，因此而拒绝。争议房屋现已由被告出卖给他人，原告就争议房屋买卖一事与被告多次协商未果，遂诉至法院要求依法判决所请。
以上事实有下列证据证明：
1.商铺订购单；
2.收款收据；
3.律师函；
4.双方当事人在庭审中所作的陈述。

（四）一审判案理由
江苏省溧水县人民法院经审理认为：本案的争议焦点为：（1）争议房屋订购单能否认定为商品房买卖合同；（2）被告是否违约；（3）被告应如何承担责任。
对于争议焦点一，本院认为，首先，本案中原、被告2009年8月24日所签订的商铺订购单系双方当事人真实意思表示，该订购单就出卖方、订购方、订购房屋位置、面积、单价、总价、定金及违约责任等内容做了约定，已具备商品房买卖合同的主要条款。其次，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告之义务在于按约支付相应的购房款，被告之义务在于将争议房屋出卖给原告并协助办理相应的过户手续。商品房买卖依法本应签订书面合同，但本案中，原、被告双方虽未就争议房屋买卖正式签约，但原告已向被告支付购房款23.5万元，已履行主要义务，被告已实际接受，因此原、被告之间就争议房屋已实际达成买卖合同。因此，本案中原、被告2009年8月24日所签订的商铺订购单应认定为商品房买卖合同。
对于争议焦点二，本案中，原、被告2009年8月24日所签订的商铺订购单中关于签约日期的约定为2009年8月24日。对于该日期，原告认为系签订订购单之日期；被告认为系约定争议房屋买卖正式签约之日期，根据附注（2），原告未按约付款签约，违约在先，原告自动放弃对争议房屋的购买权，被告有权就争议房屋自行处理，并不予返还定金，因此被告在争议房屋买卖中并未违约。对此，本院认为，本案中争议房屋买卖的订购单系根据被告所提供的格式条款所签订，《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。首先，根据通常理解，房屋买卖中，签订订购单之日期与正式签约日期通常不在同一日；其次，原、被告对该日期理解产生争议，应作出对被告不利之解释，因此该日期应按原告之理解为签订订购单之日期；最后，即使2009年8月24日为正式签约之日期，在原告当日未正式签约的情况下，被告理应在此之后按约拒绝原告之付款，但在订购单签订后，原告除支付定金外，又就争议房屋于2009年11月26日、2009年12月14日、2010年1月12日向被告付款共计19万元，被告亦出具相应的收款票据，被告之行为表明被告仍在接受原告之履行，被告并未按约视原告无条件自动放弃对争议房屋的购买权，被告以其行为对合同之约定进行了变更。因此，被告在未与原告解除买卖合同的情况下，未经原告同意擅自将争议房屋卖给第三人，已构成违约。
对于争议焦点三，本院认为，被告未经原告同意，将争议房屋卖与他人，导致原告商品房买卖合同目的不能实现，原告因此请求解除合同，本院予以支持。合同解除后，根据法律规定，结合原告的诉讼请求，本院认为被告应承担以下责任：（1）返还原告已支付的购房款19万元及定金4.5万元。原告认为其已付购房款为23.5万元，对此本院认为，2009年8月24日之4.5万元定金，由于原、被告之间并不存在定金充抵购房款的约定且房屋买卖尚未履行完毕，因此本案中4.5万元定金之性质仍应为定金，并未转化为购房款，因此原告已付购房款应认定为19万元，但对于4.5万元定金，合同解除后，被告理应在返还购房款时一并予以返还；对于原告所主张的额外付款1.3万元，因原告未提供充分证据予以证明，故本院不予认定。（2）支付19万购房款相应利息，利息皆从原告付款之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。（3）承担已付购房款一倍的赔偿责任即赔偿原告19万元。对于原告要求被告赔偿争议房屋增值损失99 405元，本院认为，房屋买卖合同解除后的损害赔偿不包括对可得利益损失的赔偿，且房屋是否增值乃属不确定因素，系合同订立时并不能必然预见，因此对此诉讼请求本院不予支持。
由于被告瑞华公司溧水分公司系瑞华公司之分公司，原告未提供证据证明其具有法人资格，因而瑞华公司溧水分公司在本案中不具备相应的诉讼主体资格，不应承担责任。

（五）一审定案结论
江苏省溧水县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十一条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，作出如下判决：
1.解除原、被告双方2009年8月24日对栖凤西路33号天胜花苑1号楼1层108室房屋买卖所签订的商铺订购单。
2.被告南京航空瑞华置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘某已支付的购房款19万元及定金4.5万元。
3.被告南京航空瑞华置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某19万元购房款的相应利息（利息皆从原告付款之日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
4.被告南京航空瑞华置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某19万元。
5.驳回原告刘某对被告南京航空瑞华置业有限公司的其他诉讼请求。
6.驳回原告刘某对被告南京航空瑞华置业有限公司溧水分公司的诉讼请求。
本案受理费10 789元、保全费3 770元，共计14 559元，由原告刘某承担3 949元，被告南京航空瑞华置业有限公司承担10 610元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人瑞华公司诉称
原审认定事实错误，适用法律错误。1）原审法院认定事实错误且有遗漏。双方约定上午签订订购单下午就应付清房款，被上诉人刘某没有按约付款，上诉人才拒绝正式签约。原审判决遗漏上诉人委托律师给刘某发函，要求刘某领取退款的事实，此关系到上诉人应当承担还款的利息计算时间，此后的已付房款的利息损失应由被上诉人自负。2）原审法院适用法律错误，上诉人不存在违约行为。订购单不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且认定订购单为商品房买卖合同的另一条件，即收受购房款应当是全款，因此原审认定订购单为商品房买卖合同不能成立。双方对订购单中关于签约日期和地点的理解不存在争议，不应适用两种解释。一般情况下，签订订购单日期与正式预售协议不是同一天，但并非当事人不可以约定在同一天，而订购单也必须要约定签订正式买卖合同的日期。上诉人即使在约定日期后又收取了对方的房款，但双方间关于付款时间的约定仍然有效，上诉人的收款行为并没有默示或明示双方变更了约定。原审认定上诉人违约，但上诉人与被上诉人并未成立商品房买卖合同关系，上诉人可以与第三人成立商品房买卖合同关系。订购单没有约定违约金条款，特别约定了定金条款，因此不管哪方违约都只能适用定金罚则。被上诉人没有按约支付约定的全部房款，双方之间也没有达成新的履行时间的约定，系被上诉人违反了订购单的约定，符合适用定金罚则条件，上诉人不应返还定金。综上，请求二审法院撤销原判决第二项中的返还定金4.5万元部分，驳回被上诉人与该两项相关的诉讼请求、变更判决第三项利息计算时间为“利息从2009年8月25日起至2010年3月13日止按中国人民银行同期一年存款利息计算”，由被上诉人承担一、二审诉讼费及保全费。
（2）被上诉人刘某辩称
上诉人瑞华公司的上诉理由不能成立。1）原审被告溧水分公司与被上诉人刘某签订订购单时，尚未取得商品房销售许可证，只能签订订购单，但双方对所购房屋的位置、门牌号、面积、单价及总价、担保等均作了明确约定。双方签订的合同虽名为商铺订购单，但该订购单已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，且上诉人亦按订购单收取了大部分购房款，因此原审认定订购单为商品房买卖合同正确。2）上诉人所称的上午签订订购单下午就付清房款的说法与事实不符。首先，订购单中并无上午下午之分；其次，如果当日即可签订正式合同，完全没有必要再多此一举签订订购单，最后，原审被告未取得商品房销售许可证，根本不能签约。因此，订购单上约定的签约日期即是签订订购单的日期。3）被上诉人确收到过上诉人的律师函，但该函系上诉人单方意思表示，旨在损害被上诉人利益，上诉人以此为由拒绝承担相应的责任，缺乏事实和法律依据。4）订购单虽然约定了定金条款，但订购单只有签订订购单日期没有正式签约日期，上诉人不仅收取了定金，之后还收到了大部分购房款，因此上诉人认为本案只适用定金罚则的理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
（3）原审被告瑞华公司溧水分公司同意上诉人瑞华公司的意见。

2.二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明，2009年11月20日，上诉人瑞华公司取得诉争房屋商品房销售许可证。2010年2月6日，瑞华公司溧水分公司将涉诉房屋售予第三人。

3.二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：原审被告瑞华公司溧水分公司与被上诉人刘某就诉争房屋签订的商铺订购单，已具备商品房买卖合同的必备条款，且瑞华公司溧水分公司在签订订购单后还收取了刘某部分购房款，因此该订购单应当认定为商品房买卖合同，而上诉人瑞华公司认为将订购单认定为商品房买卖合同应当具备《商品房销售管理办法》（以下简称《办法》）第十六条规定的全部条款及应收取全部购房款的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。本案中，双方当事人签订诉争房屋订购单的日期与订购单约定的签约日期为同一天，依据通常理解，签订房屋订购单与正式签订商品房预售合同的日期之间应有合理期限，且双方签订房屋订购单时瑞华公司尚未取得商品房预售许可证明，并不具备签订商品房预售合同的条件，故上诉人瑞华公司认为双方签订订购单时约定上午签订订购单下午签订正式商品房预售合同的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。双方合同中虽约定一次性支付全款，但刘某在签订订购单后向瑞华公司溧水分公司分批付款，瑞华公司溧水分公司予以接受并开具收据，应系双方当事人以事实行为变更了对订购单中付款方式的约定，故上诉人瑞华公司认为刘某未于签订订购单当日支付全款即构成违约的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上诉人瑞华公司未与被上诉人刘某解除商品房买卖合同关系，即将诉争房屋售予他人，应承担违约责任。双方虽在订购单中约定了卖方在订购有效期内将买方所订购房屋另卖他方的违约责任，但因双方签订的订购单不能认定订购有效期，故该违约责任约定不予适用。原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决上诉人瑞华公司承担的相应违约责任并无不当，本院予以支持。因双方当事人未对违约责任及损失协商一致，上诉人瑞华公司发函要求刘某领取的退房款亦非全部款项，故上诉人瑞华公司以其已发函要求刘某领取购房款为由，主张其不应承担刘某收到函件后的已付房款利息损失，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人瑞华公司的上诉请求，本院不予支持。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4 825元，由上诉人瑞华公司负担。

（七）解说
本案的主要争议焦点在于：（1）争议房屋订购单的定性；（2）订购单中的“签约日期”应如何理解。
1.争议房屋订购单能否认定为商品房买卖合同
房屋定（订）购单（书）是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同之前，书面约定双方在将来某一时间订立正式的房屋买卖合同的协议，其目的是对双方买卖房屋的有关事宜作出初步的确认。订购单的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）；签署正式契约的时限约定等。订购单的性质为预约合同已成共识。
由于房屋交易具有金额大、风险高的特点，出于保障交易安全，保护购房者合法权益，避免以预约为名非法融资危及社会稳定的不法事件发生等需要，有必要通过立法强制性规范不动产预约合同的签约条件，降低交易风险，提高本约的签约率，促进房地产业的健康发展。因此，2003年4月28日，最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办法》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据此条规定，商品房买卖中订购单等预约可以认定为房屋买卖合同，但须同时具备两个条件：即订购单等预约具备买卖合同的主要内容和买受人已支付购房款。
《解释》第五条的本意在于加强对买房人的保护，但如果我们对该条进行仔细分析即会发现，该条规定限制条件过多，在实践中如不灵活运用将难以发挥其应有的作用。
首先，《解释》第五条将支付购房款设定为认定买卖合同的条件，明显增加了限制。
其次，根据《解释》第五条的规定，订购单不仅要以书面形式存在，且应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，方能认定为买卖合同。《办法》第十六条规定的内容达25项之多，如果我们对《解释》第五条进行机械理解，显然实践中即使房屋买受人支付了全部货款，但由于绝大部分预约合同很难具备《办法》第十六条中的主要内容，从而使预约合同难以被认定为买卖合同，导致一旦卖方违约，买房人的合法权益难以得到有效保护。
在房地产市场不断升温的今天，开发商为谋取更多的利益而置房屋预约合同于不顾，将房屋另售他人的现象仍层出不穷。此时根据《合同法》的精神，对《解释》第五条加以灵活理解运用对维护买房人的合法权益具有重要意义：其一，对房屋预约合同的主要内容，不宜认定应具备《办法》第十六条中的全部主要条款，而只要具备了必不可少的主要条款，如标的物、总价款等，而对其他主要条款又没有争议的情况下，就应当认定为具备了商品房买卖合同的主要内容；其二，买受人已支付了购房款，这里的购房款既应包括全款，也应包括50%以上的主要购房款。
本案中，原告与被告所签订的房屋订购单已就出卖方、订购方、订购房屋位置、面积、单价、总价、定金等房屋买卖合同的主要内容做了约定，且原告已向被告支付了大部分购房款，因此本案中的房屋订购单应当认定为房屋买卖合同，被告将争议房屋另售他人理应承担相应的违约责任。
2.订购单中的“签约日期”应如何理解
在房屋买卖中，由于交易频繁，且合同所涉及内容较多，如果每次订约时都需要双方当事人仔细协商每条每款，必然导致交易烦琐、成本高昂。为了降低交易成本，提高签约效率，在房地产交易中，无论是预约合同还是正式的买卖合同，合同中都存在大量的出卖人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与买受人协商的条款，也就是我们通常所说的格式条款。
格式条款订入合同后，在适用过程中，如果当事人就格式条款的含义发生争议，此时就需要对格式条款进行解释。出于对格式条款双方当事人的地位不平等、意思表达的不自由等因素的考虑，有必要通过对格式条款的规制加强对处于弱势一方当事人合法权益的保护，而合同解释正是这种规制的一种重要途径。
《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”由此确定了格式条款的三种特殊解释原则，即统一解释规则、不利于条款使用人的解释规则和个别约定优先的解释规则。
本案中，原、被告在所签订的商铺订购单“签约日期”一栏中所书时间为2009年8月24日。对于“签约日期”一词，由于约定不明，故原、被告存在两种解释，即原告认为应为“签订订购单的日期”，而被告认为应为“正式签约日期”。对于“签约日期”的正确理解成了决定被告是否构成违约的关键。
笔者认为，对于本案中的“签约日期”应做如下解释：
首先，预约之签订乃是因签订本约的条件尚不成熟，故日常生活中，预约的签订日期与本约的签订日期通常不应为一日，应有合理的时间间隔，否则无签订预约的必要。且本案中，根据审理查明，被告在签订预约时尚未取得商品房预售许可证明，并不具备签订商品房预售合同的条件。因此根据统一解释规则，被告将预约签订日期与本约签订日期视为同一日明显与生活常理相悖，故“签约日期”应理解为仅为“订购单签订日期”。
其次，根据不利于条款使用人的解释规则，既然原、被告对“签约日期”一词理解产生争议，且原告的解释更为公平合理，出于对消费者合法权益的保护，理应作出不利于被告的解释，采纳原告的解释，将签约日期视为“订购单签订日期”。
最后，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”根据此条规定，本案中，即使“签约日期”2009年8月24日如被告所言为“正式签约日期”，在原告未在该日正式签约并支付买房款的情况下，被告可将原告之行为视为“无条件自动放弃对本房屋的承购权”。此时原告本应无权再购买争议房屋，但除在当日缴纳定金4.5万元外，原告之后陆续就争议房屋分三次向被告支付购房款19万元，原告之行为表明其仍在行使争议房屋的承购权，被告出具收据、接受原告付款的行为自可视为其对原告房屋承购权的认可，原、被告的行为表明，双方已以事实行为对订购单中的正式签约日期和付款方式进行了变更。因此，原告之订购行为仍然有效，被告在订购有效期内将争议房屋另卖他人已构成违约。
（江苏省南京市溧水县人民法院　钱锋）