（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省金堂县人民法院（2010）金堂民初字第941号。
二审判决书：四川省成都市中级人民法院（2010）成民终字第3666号。

2.案由：人身损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：郑某，女，汉族，农民，住四川省宜宾市。
委托代理人（一审、二审）：何华明，四川尺度律师事务所律师。
被告（上诉人）：肖某，男，汉族，农民，住四川省金堂县。
委托代理人（一审）：肖某1，男，汉族，农民，住四川省金堂县。系被告肖某之兄。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省金堂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：龙吉成；代理审判员：刘正权、张莉娟。
二审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨桓；代理审判员：邓凌志、于洋。

6.审结时间
一审审结时间：2010年6月25日。
二审审结时间：2010年10月26日。

（二）一审诉辩主张

1.原告郑某诉称
原、被告双方于2007年5月相识，同年9月开始同居。同居期间，被告致原告怀孕三次，前两次均人工流产处理，第三次怀孕被四川大学华西第二医院确诊为异位妊娠（宫外孕），于2010年1月4日手术切除右侧输卵管，经法医鉴定损伤程度为八级伤残。因输卵管切除后可能终身不育，被告在原告出院后便与原告分手。被告的行为给原告的身心造成了极大伤害。请求判令被告补偿原告残疾赔偿金83 448元、误工费3 998元、护理费2 250元、住院伙食补助费2 250元、交通费895元、营养费1 000元等，共计93 841元。

2.被告肖某辩称
原、被告双方恋爱同居系双方自愿，原告作为成年人，应当为自己的行为负责。宫外孕发生的概率相当小，与女性自身的特殊生理结构有必然关系，被告没必要也不可能预见到损害的发生。因此，被告没有过错，不构成侵权。被告支付了医疗费用，并对原告精心护理，分手后又为原告租房，给原告补偿金及物品等累计花费24 979元。请求驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
四川省金堂县人民法院经公开审理查明：2007年5月，离婚后的被告肖某与原告郑某在网上相识，2007年9月起在成都市区同居生活。同居期间，原告郑某先后三次怀孕，前两次均人工流产处理。原告郑某第三次怀孕后，先到成都市成华区妇幼保健院做人工流产手术，因不宜立即做手术，住院观察一周后，2009年12月31日，转入四川大学华西第二医院住院治疗，诊断为“右输卵管狭部妊娠，肠粘连，慢性乙肝病毒携带者”。2010年1月4日，行“腹腔镜下右输卵管切除术+肠粘连松解术”，1月6日出院，出院医嘱休息一月。原告郑某住院治疗共花去医疗费10 156元。2010年2月3日，双方协商终止同居生活，并订立“分手协议”。2月5日，经四川求实司法鉴定所鉴定，郑某右输卵管切除的致残等级为八级伤残。原告郑某住院治疗期间，均由被告肖某护理。被告肖某支付医药费7 400元、伤残鉴定费750元，原告郑某支付医药费2 756元（含手术后并发症治疗费用756元）。分手后，被告肖某为原告郑某租房支付租金等费用3 500元，支付原告郑某误工等补偿金900元。
另查明，原告郑某长期在成都务工，暂住于成都市成华区；被告肖某自2008年2月起在成都市成华区保安服务公司上班。2007年5月，被告肖某与前妻的离婚协议约定，15岁的婚生女由肖某抚养。2009年度四川省城镇居民人均可支配收入为13 904元。
上述事实有下列证据证明：
1.2010年2月3日原告郑某与被告肖某签订的《分手协议》。
2.四川大学华西第二医院住院病历、出院证明及医疗费发票。
3.四川求实司法鉴定所川求实鉴［2010］临鉴442号法医学鉴定意见书。
4.成都市公安局签发的5XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX7号成都市暂住证，该暂住证载明，暂住人为郑某，有效期为2009年2月25日至2010年2月24。
5.成都市保安服务公司成华区分公司关于肖某在该公司工作的证明等。
6.双方当事人的当庭陈述等。

（四）一审判案理由
四川省金堂县人民法院经审理认为：原告因宫外孕手术所产生的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，医疗费确定为10 156元。原告主张住院伙食补助费2 250元，依照《人身损害赔偿解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费为15天×20元／天=300元。原告主张营养费1 000元，依照《人身损害赔偿解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，酌定营养费每日按10元计算，营养费为15天×10元／天=150元。原告主张残疾赔偿金83 448元，依照《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告郑某居住在城镇，且收入来源于城镇，故残疾赔偿金应当按城镇居民标准计算，即13 904元／年×20年×30%=83 424元。原告主张交通费895元，依照《人身损害赔偿解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭”的规定，原告未提交相应的交通费正式票据，结合本案的具体情况，酌情认定为500元。此外，因鉴定伤情，产生鉴定费750元。原告主张护理费2 250元，因原告郑某住院治疗期间由被告肖某护理，原告也未提供其他人护理的证据，对此主张不予采纳。原告主张误工费3 998元，依据《人身损害赔偿解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，原告虽然提供了“出院休息一月”的医嘱，但未提供实际误工的时间和误工所减少的收入，况且被告已实际支付了一定的误工补偿金，该主张证据不足，本院不予以采纳。上述各项损失共计为95 280元。
原告郑某与被告肖某同居期间，多次怀孕并人工流产，是双方避孕不当的结果。但原、被告的性行为并不必然导致原告郑某怀孕，即使致孕也并不必然导致原告郑某宫外孕。从医学角度来说，是否出现宫外孕的结果，与受孕女性自身特殊生理结构有必然的关系，且因输卵管狭部妊娠造成输卵管切除的概率极小。被告肖某与原告郑某发生性行为时，导致原告郑某右输卵管狭部妊娠的后果是被告肖某不应当也不可能预见的，故被告肖某对原告郑某损害后果的发生没有主观上的过错，不构成侵权。鉴于原告郑某右输卵管切除，属八级伤残，后果较为严重，由其独自承担损害后果显失公平。依照公平原则，根据实际情况，决定由双方分担损失，酌定由被告肖某承担50%的损失。被告肖某关于驳回原告郑某诉讼请求的抗辩意见，理由不能成立，本院不予采纳。原告郑某的各项损失共计为95 280元，被告肖某承担其中的50%即47 640元，扣除已支付的医疗等费用12 550元，尚应当补偿原告郑某35 090元。

（五）一审定案结论
四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：
1.被告肖某在本判决生效之日起7日内给付原告郑某人民币35 090元。
2.驳回原告郑某的其他诉讼请求。
案件受理费1 300元，由原告郑某负担650元，被告肖某负担650元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人肖某诉称
原审法院既然认定被上诉人肖某对郑某损害结果的发生没有主观上的过错，不构成侵权，又判定肖某承担民事责任不当。请求撤销原判，依法改判上诉人肖某不承担责任。
（2）被上诉人郑某服从判决，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
四川省成都市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
四川省成都市中级人民法院经审理认为：郑某与肖某同居后，双方忽视身体健康、怠于采取避孕措施，致郑某多次怀孕、人工流产，对其身体损害极大。虽然肖某对郑某损害后果的发生没有主观上的过错，不构成侵权。但原审法院鉴于郑某右输卵管切除，属八级伤残，后果较为严重，由其独自承担显失公平，故依照公平原则及实际情况，酌定由肖某承担50%的损失并无不当。肖某的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

4.二审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费及其他诉讼费的负担按一审判决执行；二审案件受理费1 300元，由肖某负担。

（七）解说
本案是一起双方当事人对损害结果的发生均无过错，由法官决定当事人双方分担损失的案件。主要涉及以下两个问题：
1.关于肖某对郑某损害结果的发生是否存在过错的认定
一般情况下，过错是侵权责任构成的重要因素，行为人有无过错，决定着其应否承担侵权责任，过错的程度，决定着其承担责任的大小。过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是指支配行为人从事在法律上应非难的行为的故意和过失心态。判断行为人是否存在过错，就是分析行为人对损害结果的发生是否存在故意或者过失。故意是指行为人对特定的或可以特定的损害结果的发生是明确知道的，努力追求或者放任这种损害后果发生的心理状态。故意是典型的过错形式，在具体案件中，通过考察行为人是否应当认识或预见其行为的后果，容易判定行为人是否具有希望或放任其行为后果发生的故意心态，而对行为人是否存在过失则较难判断。
过失是与故意相对的过错形式，可以分为疏忽与懈怠两种情况。前者是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生，应当预见并且具有预见的可能性但却没能预见的心理欠缺，后者是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生，虽然已经预见却轻信能够避免以至于发生了损害后果的心理状态。过失的核心不在于行为人因为疏忽或者懈怠而对其行为的结果未能预见或未加注意，而在于行为人违反了对他人的注意义务并造成了他人的损害。注意义务包括一般注意义务与特殊注意义务。一般注意义务即法律规定不得侵犯他人人身、财产的注意义务，特殊的注意义务即行为人在实施行为时应对他人的特定注意义务。两种注意义务都要求行为人在已经或应当预见到自己行为已违反法律规定，其行为已处于一种即将造成他人损害后果的危险状态时，应当采取合理的作为或不作为方式排除这种危险状态。在司法实践中，判定行为人是否存在过失，是否违反了法律规定的注意义务，就是以一个合理的、谨慎的人的标准来衡量行为人的行为。如果行为人按照一个合理的、谨慎的人那样行为或不行为，则其没有过错，反之则有过错。从主观方面看，应具体分析行为人的生理状况、身体状况、智力状况、业务技术水平、受教育程度、专业知识、生活习惯等，以确定其在当时情况下，是否应该或者能够选择合理的行为。从客观方面来看，应具体分析行为人在特定环境下所从事行为的性质和特点、行为是否具有致他人损害危险发生的概率、行为所危及的利益范围等，以决定行为人是否具有过错。
回到本案，肖某、郑某同居期间，郑某先后三次怀孕，三次行人工流产手术，表明双方均不追求或放任怀孕这一结果的出现，三次怀孕并非双方故意的结果，而是因双方避孕不当的过失所致。现代医学表明，是否出现宫外孕，取决于受孕女性自身生理结构及健康状况，或因输卵管炎，或因输卵管发育不良、畸形，或因输卵管过长、有憩室等，均可导致输卵管妊娠。同时，因输卵管狭部妊娠造成输卵管切除这一结果的概率极小。肖某、郑某均系普通人，在不清楚郑某生理结构及健康状况的情况下，二人均无法如同妇科专业人员那样去预见因避孕不当致输卵管狭部妊娠的可能性，不应当也不可能预见因输卵管狭部妊娠造成输卵管切除这一损害后果。肖某、郑某对损害后果的发生，双方均既不存在主观上的故意，也不存在主观上的过失。一、二审法院认定肖某对郑某身体的损害没有过错，不构成侵权，不承担侵权的民事责任，并依照公平原则确定由双方分担损失，是正确的。
2.关于“可以根据实际情况”在当事人间公平分担损失
当损害发生后无法适用过错归责原则处理时，如何在双方当事人之间分担损失，对此，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任”，2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条亦作了类似的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方当事人分担损失。”在审判实践中，如何把握“可以根据实际情况”，我们认为，应当以平衡当事人间的财产关系为目的，从社会公众认同的公平正义观和诚实信用、互助友爱、扶贫济困传统美德，有利于构建和谐稳定的社会关系的角度，着重从必要性与可能性两个方面，考量以下问题：一是受害人遭受损害的类型。受害人遭受的损害主要有财产性损害和非财产性损害两类。财产性损害相对客观，损害的赔偿、补偿方式主要为恢复原状或金钱赔偿，一般可用金钱衡量，当事人之间对损失总额争议较少，比较容易由当事人双方分配各自承担的数额。非财产性损害主要指精神上、肉体上的痛苦等，这种损害具有很难以金钱衡量的特性，其救济方式除了金钱赔偿或补偿外，还包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等无法在当事人之间进行分担的形式。对这种损害赔偿数额的确定，具有较强的主观性，若由双方当事人予以分担，容易引起争议，也不便操作。因此，应当在当事人双方间分担损失的损害，应当是指财产性损害。当然，人身损害案件中的医疗费、护理费、误工费、丧葬费等，根据定型化公式可以计算出相对确定的数额，在表现形式上与财产性损害造成的损失并无不同，对上述费用的支出，仍可由当事人分担。二是受损害的程度与实际遭受经济损失的大小。受损害的程度，应当达到相当的程度，实际遭受经济损失也应当达到一定的程度。在具体把握上，一方面，应当以若不分担损失，受害人将受到严重的损害，有悖于民法公平、正义观念，因而必须对受害人的损失采取分担的方法予以补救为标准；另一方面，应当以分担损失的必要性为标准，若损害的程度显著轻微，受害人遭受的经济损失极小，或者虽然损害程度较重，但受损害一方通过购买保险等方式已基本弥补了损失，一般应当由受害人自行承担损失，若让另一方当事人分担其损失，既有悖于公平、正义观念，也可能导致受害人轻易提起诉讼、增加整体司法成本等不良指引。三是双方当事人的经济状况。主要是比较双方当事人的实际经济收入、必要的经济支出和应对家庭、社会承担的经济负担等，以确定是否在当事人间分担损失，如何分担损失。如果行为人的经济状况优于受害人的经济状况，或者与受害人的经济状况大致相当，在确定双方分担损失的比例时，应由行为人承担更大比例的损失；如果行为人的经济状况明显不如受害人的经济状况时，应由受害人分担更大比例的损失。此外，法律规定的“可以”并非强制性规定，人民法院也可以不在双方当事人间分担损失，而确定由一方当事人承担。在受害人因损害发生造成经济状况严重恶化，而行为人经济状况又较好时，可由行为人承担全部损失；在行为人自身经济状况极差，而受害人经济状况又较好时，可以由受害人自行承担全部损失。
具体到本案，郑某所受的人身损害属于性器官功能性损害，虽然该非财产性损害造成的损失应当适用过错责任原则，但医疗费、残疾赔偿金等根据定型化公式可以计算出相对确定数额，在表现形式上与财产性损害造成的损失并无不同，上述费用可以由双方当事人分担。一、二审法院对此认定是正确的。在对当事人分担数额的确定上，一审法院考虑到郑某性器官功能性损害，已达八级伤残程度，损害后果较为严重，所受损失并未分散，实际遭受了较大的经济损失，存在分担损失的必要性；同时，肖某与郑某的经济收入基本相当，肖某虽然尚要扶养未成年的婚生女，但仍有一定的承受能力，存在分担损失的可能性。但考虑肖某尚要扶养未成年的婚生女，经济状况略次于郑某，决定由双方平均分担，既没有采纳郑某要求对方分担大部分损失的主张，也没有采纳肖某“自己无过错不分担损失”的主张，较好地平衡了肖某、郑某间的财产关系，体现了民法的公正原则，符合《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定的立法精神，是正确的，二审法院对此予以维持也是正确的。
（四川省金堂县人民法院　张顺强）