（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第4579号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2010）高民终字第474号。

2.案由：一般医疗损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：刘某，女，汉族，无业，住北京市门头沟区。
原告（上诉人）：高某，男，汉族，学生，住址同刘某。
共同委托代理人：徐守恒，北京市天依律师事务所律师。
被告（上诉人）：北京大学人民医院，住所地：北京市西城区。
法定代表人：王某，院长。
二审委托代理人：刘某1，男，北京大学人民医院医务处干部。
一、二审委托代理人：崔振德，北京市天宁律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵斌；代理审判员：闫帮、冷玉。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：单国军；代理审判员：陈特、史德海。

6.审结时间
一审审结时间：2009年12月23日。
二审审结时间：2010年9月29日。

（二）一审诉辩主张

1.原告刘某、高某诉称
刘某之夫、高某之父高某1因“腹胀6个月、加重伴乏力、纳差1个月”，经人民医院门诊以“肝硬化、腹水”于2005年4月15日收入院，2005年5月3日出院。2005年5月9日，因病情加重再次入院。人民医院在CT+血管造影等检查结果显示肝癌及病情表明很有可能是肝癌的情况下，仅凭人民医院于2005年6月3日所作的病理报告就确定高某1是肝硬化而不是肝癌，并为高某1做了原位肝移植术（背驼式）。2006年6月27日，高某1于做了肝移植术后13个月再次入院，经人民医院检查，确诊为肝癌。因人民医院误诊，致使高某1失去了最佳治疗时机，于2007年9月30日去世。因人民医院的失误造成了对高某1的误诊，延误了高某1的病情并进而导致其死亡，不仅严重侵害了高某1的权益，同时给刘某、高某的精神造成了极大的痛苦。为维护刘某、高某的合法权益，恳请依法判决人民医院向刘某、高某赔偿医疗费756957.28元、护理费52595.80元、住院伙食补助费15350元、营养费15350元、精神损失费2300000元、丧葬费22357.5元、死亡赔偿金494500元，共计3657110.58元。

2.被告人民医院辩称
对患者高某1术前检查有肝移植的手术指征，术后显示患者是结节性肝硬化，经过会诊不是肝癌。出院后，我院按照良性肝病对患者进行随访和检查。后检查发现肝癌，采用化疗。我方的病后诊断和术后随访不具有过错。我方没有侵权，不同意刘某、高某的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：患者高某1系本案原告刘某之夫、高某之父。高某1于2005年4月15日至5月3日因“腹胀6个月、加重伴乏力、纳差1个月”在北京大学人民医院（以下简称人民医院）住院治疗，诊断为“乙肝后肝硬化，肝功能失代偿期”。2005年5月9日，高某1突发呕血，至人民医院就诊，诊断为“上消化道出血，食管静脉曲张；乙肝、肝硬化、失代偿期；酒精性肝损害，肝性脑病；重症肝炎”。高某1先后在急诊监护室、肝病科诊治，并于2005年5月25日转入人民医院肝胆外科，其病情诊断为“慢性重型肝炎，乙肝后肝硬化、肝功能失代偿期，上消化道大出血，门静脉高压，食道胃底静脉曲张，脾大、脾功能亢进、腹水，右侧胸腔积液”。5月26日，对高某1进行CT上腹部平扫+增强+血管造影，印象：（1）肝左叶肝癌。腹膜后多发淋巴结；（2）肝硬化，门脉高压，脾大，腹水，食管下段轻度静脉曲张；（3）右侧大量胸腔积液，右下肺膨胀不全。6月1日，经医学检查，患者高某1腹胀仍明显，肝功能损害严重，保守治疗效果不佳，认为患者高某1有原位肝移植术的手术指征，无明确手术禁忌症。2005年6月2日，人民医院对患者高某1在全麻下行原位肝移植术。术前诊断：肝硬化（肝功能失代偿期）、肝占位（性质待定）。术后病理报告：结节性肝硬化改变，其中可见巨大再生结节形成，未见癌；慢性胆囊炎。高某1于2005年6月22日出院，出院诊断：肝硬化术后、肺部感染、右侧胸腔积液、低钠血症、低蛋白血症。2005年9月7日，高某1因拔出T管收入院，9月8日T管造影未见异常。高某1于2005年9月13日出院，出院医嘱：注意休息；定期复查；不适随诊。
2006年6月25日，高某1因“肝移植术后13个月，发现肝右后叶占位2周”在人民医院住院。6月27日超声检查结论：移植肝实性占位（考虑Ca），脾大，副脾。2006年7月4日，对高某1全麻下行剖腹探查、肝右后叶上段部分切除术。术中诊断为肝右后叶肝癌，决定行肝右后叶上段部分切除术。切除组织送病理。7月5日病理报告：肝细胞癌，中分化，直径5cm，肿瘤被膜外可疑有血管内癌栓，周围肝组织汇管区可见套袖状淋巴细胞浸润。（肝膈项）可见癌侵犯。2006年7月14日，高某1出院，出院诊断：原发性肝癌（肝左叶）、肝移植术后。
高某1确诊肝癌前后，分别于2006年6月25日至7月14日、2006年8月10日至8月1 7日、2006年9月1 5日至9月20日、2006年11月2日至11月6日、2007年1月18日至2月1日、2007年3月23日至4月2日在人民医院住院治疗六次，高某1支付医疗费用92 376.71元。此后，高某1于2007年4月29日至2007年8月29日在北京黎明医院住院治疗122天，支付费用42 769.36元。高某1于2006年12月13日至12月21日、2007年8月29日至9月29日在北京市门头沟区医院住院治疗，支付医疗费用12 696.61元。高某1于2007年8月21日至8月29日支付转院过程中的出诊费及救护车费516元。2007年9月29日，高某1死亡，时年51岁。高某1住院治疗期间，由其妻刘某护理。
本案一审诉讼期间，经人民医院申请，原审法院委托北京市西城区医学会就人民医院对患者高某1的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。该医学会鉴定分析意见为：（1）本病例肝移植术前临床诊断正确，肝移植手术指征明确。术后病理诊断为结节性肝硬化，未见癌细胞。临床术后依据病理诊断实施的治疗方案符合医疗规范。（2）患者术后13个月发现移植肝肝癌，可能原因为长期应用免疫抑制剂、机体免疫机能低下；不排除乙肝肝硬化患者术前已存在目前诊疗技术难以发现的微小癌性病灶。医方发现移植肝肝癌后，对患者进行了积极治疗，符合医疗规范。（3）医方应加强对肝移植术后患者的随访，尤其是影像学方面的检查。鉴定结论为：高某1病例不属于医疗事故。经质证，双方当事人对此鉴定结论予以认可。
经刘某一方当事人申请，并由双方当事人共同选定、确认鉴定机构，原审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所就人民医院对高某1的诊疗行为是否存在过错，如有过错，该过错与高某1死亡之间是否存在因果关系及责任度进行鉴定。法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定报告分析说明指出：由于被鉴定人高某1死亡后未进行尸体解剖，对判断其死亡原因及评价医院诊疗行为是否有过错存在一定的局限性。（1）死亡原因。根据现有病例资料，被鉴定人高某1患有慢性重型乙型肝炎，肝硬化失代偿期；肝硬化肝移植术后；肝移植左叶原发性肝癌；肝移植左叶肝癌术后、化疗后及介入治疗后复发肝内多发转移瘤；上消化道大出血，食管胃底静脉曲张；脾大、脾功能亢进。终因肝、肾功能衰竭、上消化道持续性出血，致多器官功能衰竭而死亡。（2）诊疗评价。1）关于诊断：根据病历资料，被鉴定人高某1患有慢性重型乙型肝炎，肝硬化失代偿期（child分级B级）；肝硬化肝移植术后；移植肝左叶原发性肝癌；移植肝左叶肝癌术后、化疗后及介入治疗后复发肝内多发转移瘤；上消化道大出血，食管胃底静脉曲张；脾大、脾功能亢进诊断成立。关于肝移植术前是否存在肝癌，具有多种可能，目前材料难以判断。本例肝移植术前CT检查发现肝左叶可疑存在肝癌，肝移植术后病理检查未发现肝癌，医院病理检查符合常规，考虑由于病理检查本身存在的局限性，不能否认肝移植术前已存在肝癌的可能。同时，由于目前尚无对供体肝脏进行检查的临床常规，故具有供体肝脏存在肝癌的可能。另外，肝移植术后长期使用免疫抑制剂，本身存在肝硬化，都是患肝癌的高危因素。本例肝移植术前，临床考虑存在肝癌，但未进行病理检查以明确诊断，考虑到已决定进行肝移植术，且病理检查（如穿刺）可能会有并发症，因此，肝移植术前未进行病理检查尚不能认定为医疗过错。2）关于手术：根据被鉴定人高某1肝移植术前的病情，具有进行肝移植的指征，即使存在原发性肝癌，依照肝移植的米兰指准（单个肿瘤直径小于或等于5厘米或多发肿瘤少于3个且最大直径小于或等于3厘米，无大血管浸润，无淋巴结或肝外转移），仍具有进行肝移植的适应症。本例选择原位肝移植术（背驼式）符合诊疗常规，手术过程中未见操作不当。3）关于术后治疗：被鉴定人高某1肝移植术后恢复良好，术后1年CT检查发现“肝移植术后肝癌复发”，并行肝右后叶上段部分切除术，后行化疗。上述治疗符合诊疗常规，但现有鉴定材料提示，被鉴定人高某1肝移植术后虽进行了相关随访及复查，但肝移植术后1年期间未见进行影像学检查，提示随访及复查不到位，导致未能早期及时发现移植肝占位病变。从后果来看，延误了对肝癌复发的早期诊断和有效治疗。同时考虑到肝癌，尤其是肝移植术后肝癌复发的预后差、5年生存率低的实际情况，我们认为，人民医院在对被鉴定人高某1诊疗过程中，存在术后随访及复查不到位的缺陷，该缺陷在某种程度上缩短了被鉴定人高某1的有效生存期限。鉴定意见：人民医院在对被鉴定人高某1诊疗过程中，存在术后随访及复查不到位的缺陷，该缺陷在某种程度上缩短了被鉴定人高某1的有效生存期限。经质证，人民医院对鉴定结论存在异议，法大法庭科学技术鉴定研究所对此出具了书面说明意见，指出：对于患者高某1，在肝移植术前曾怀疑患有肝癌，且就目前情况来看，亦不能排除在肝移植术前就存在肝癌的可能性；同时存在肝移植术后长期使用免疫抑制剂、本身存在肝硬化的患肝癌的高危因素；医院对该情况应给予足够重视，术后要进行严密的观察，因此认为医院术后随访及复查不到位。法大法庭科学技术鉴定研究所指派鉴定人张海东出庭接受质询，表示：过错程度不好确定，对于患者高某1死亡的后果，主要原因是患者本身的疾病；但对于延长寿命而言，随访及复查的过错是主要原因。
本案庭审中，刘某申请证人宋玉正、谷建国出庭作证，以证实高某1于肝移植术后遵人民医院医生医嘱在外自购药品，且费用为17万元。证人宋玉正、谷建国作为高某1的同事出庭证实高某1术后在外自行购买了药品，但未证明费用支出情况。经质证，人民医院认为证人与刘某有利害关系，很多证言是转述而来，不能算是直接证据。
诉讼中，刘某、高某就其主张赔偿的护理费计算方法为，依据2009年北京市职工年平均工资计算，以职工日平均工资171.32元为日护理费标准，按高某1住院307天计算；营养费以每日50元标准，按住院307天计算；住院伙食补助费以每日50元标准，按住院307天计算；死亡赔偿金按北京市2008年城镇居民年人均可支配收入24 725元，计算20年；丧葬费按北京市2008年职工月平均工资计算6个月。
上述事实有下列证据证明：
（1）当事人陈述；
（2）北京市西城区医学会出具的西医鉴字（2008）第025-08029号医疗事故技术鉴定书；
（3）法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大（2009）医鉴字第116号法医学鉴定意见书；
（4）书面说明、证人证言；
（5）刘某提供的户籍登记材料；
（6）高某1部分病历资料复印件；
（7）高某1死亡证明书复印件；
（8）医疗费用单据复印件；
（9）刘某提供的北京金鹏建业安全设备有限公司待岗证明等。

（四）一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：人民医院对患者高某1于2005年6月2日在全麻下行原位肝移植术。术后13个月，高某1在人民医院确诊为肝癌，并于2007年9月29日死亡，由此导致患者高某1亲属与人民医院产生纠纷。本案诉讼中，经北京市西城区医学会鉴定，本病例不属于医疗事故。当事人双方对该鉴定结论均无异议，法院对该鉴定结论的证明力予以认定。
经双方当事人选定，由法大法庭科学技术鉴定研究所对本案进行了医疗过错鉴定，该鉴定程序合法、鉴定结论明确，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，双方均未提出足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，因此法院对该鉴定结论的证明力亦予以认定。根据该鉴定结论，能够认定人民医院在对患者高某1的诊疗过程中，根据患者高某1的病情，在肝移植术前曾怀疑高某1患有肝癌，高某1在肝移植术后长期使用免疫抑制剂、本身存在肝硬化的患肝癌的高危因素的情况下，未给予足够重视，致使在高某1肝移植术后1年期间未对高某1进行影像学检查，存在对高某1术后随访及复查不到位的缺陷。由此，法院认定人民医院在对患者高某1的诊疗过程中存在一定过错。根据鉴定机构鉴定结论及鉴定人员的出庭陈述，可以认定人民医院的过错并非导致高某1死亡这一后果的直接原因，而是在缩短高某1的有效生存期限方面具有影响，据此法院确定人民医院应承担的责任比例为30%。人民医院所辩称的，在患者高某1病后诊断和术后随访中，医方不具有过错，没有侵权的抗辩意见，依据不足，对其抗辩意见，法院不予采纳。
关于刘某、高某请求赔偿的损失范围，法院认为，患者高某1于肝移植术前发生的费用、高某1因肝移植手术所支付的费用以及刘某、高某主张的高某1肝移植术后自行购买抗排异药品费用为高某1治疗疾病所必然发生费用，且无证据显示人民医院在此过程中存在诊疗缺陷或过错，故对此部分费用的赔偿请求，法院均不予支持。诉讼中刘某、高某能够举证证明的高某1确诊肝癌期间及之后的医疗费用，即在人民医院治疗所支付的医疗费用92 376.71元、在北京黎明医院住院治疗所支付的费用42 769.36元、在北京市门头沟区医院住院治疗所支付的医疗费用12 696.61元及转院时支付的出诊费、救护车费516元，本院予以认定。人民医院依据其应承担的责任比例应予赔偿44 507.60元。
高某1确诊肝癌住院治疗期间，由其妻刘某护理，刘某于诉讼中提供北京金鹏建业安全设备有限公司证明材料，证明其自2005年1月17日起在家待岗。故刘某、高某主张的护理费应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照护工的劳务报酬标准，即按每天60元的标准，计算227天。人民医院依据责任比例应予赔偿4 086元。因高某1所患疾病危重，刘某、高某主张高某1住院期间营养费的赔付标准按每天50元计算，并无不当，法院予以确认；依此标准计算227天，人民医院应赔偿营养费3 405元。刘某、高某请求赔偿住院伙食补助费的日标准为50元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依此标准计算227天，人民医院应赔偿住院伙食补助费3 405元。关于死亡赔偿金的赔偿数额，根据法庭辩论终结前上一年度，即2008年度城镇居民人均可支配收入标准，按20年计算并结合人民医院所负责任比例确定为148 350元。丧葬费的赔偿数额以2008年度职工月平均工资标准，结合人民医院责任比例计算6个月确定为6 707.25元。
关于刘某、高某要求人民医院赔偿其精神损害抚慰金之请求，法院认为，鉴于高某1的死亡确实给刘某、高某带来失去亲人的心理痛苦，给刘某、高某今后的生活造成一定程度的影响，为给予刘某、高某精神上的抚慰，人民医院应当赔偿刘某、高某一定的精神损害抚慰金。具体数额由本院根据相关的司法解释，综合考虑本案案情予以酌定为20 000元。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，作出如下判决：
1.判决生效后七日内，北京大学人民医院赔偿刘某、高某因高某1患病死亡产生的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计230 460.85元；
2.驳回刘某、高某的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人刘某、高某诉称
改判原判决第一项为北大人民医院赔偿刘某、高某各项费用共计3 657 110.58元。撤销原审判决第二项。事实与理由：1）一审法院认定人民医院责任比例为30%有误、有失公允，应负全责。患者死亡原因肯定是疾病，但是过错是医院造成的，因为随访及复查不到位是导致高某1死亡的主要原因。本案中如果没有人民医院的过错，高某1不一定会死亡，但是有了这个过错，肯定会造成高某1的死亡。2）鉴定费用的负担显失公平。3）刘某、高某所主张的营养费、住院伙食补助费、护理费应当按照307天计算，而不是227天。4）精神损害抚慰金的赔偿数额过低。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，维护刘某、高某的合法权益，依法改判。
（2）上诉人人民医院诉称
请求二审法院撤销原判，依法改判驳回刘某、高某的诉讼请求。事实与理由如下：高某1在肝移植手术前已经处在濒临死亡的状况，成功实施肝移植手术使其生命得以延长，手术后又是在人民医院认真随访过程中及时发现新生肿瘤并采取了积极手术医疗措施，再次延长生命，肝移植手术凝结了医学高端技术水平，不存在缩短高某1生命的事实。因此，我院对其采取的诊疗手段不存在任何过错，更不存在手术后随访及复查不到位的缺陷，医护人员付出了大量劳动和心血对其积极救治，原审判决由我院赔偿刘某、高某230 460.85元无事实根据。刘某、高某上诉请求缺乏充分理由，原审判决确定医院承担责任比例为30%依据不足，无司法鉴定的支持。故我院上诉恳请二审法院依法撤销原判，驳回刘某、高某的诉讼请求。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。因医疗行为引起的损害赔偿诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
在本案中，西城区医学会及法大法庭科学技术鉴定研究所进行的医疗鉴定，程序合法、结论明确，其出具的鉴定报告是本案的重要证据。医学会的鉴定报告指出，医方应加强对肝移植术后患者的随访，尤其是影像学方面的检查。法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定报告进一步分析认为，人民医院在对患者高某1的诊疗过程中，存在术后随访及复查不到位的缺陷，在某种程度上缩短了高某1的有效生存期限。因此，可以认定人民医院对高某1的诊疗在后期存在一定的过错，造成缩短高某1有效生存期限的损害后果。人民医院应当对患者高某1一方的损害后果承担相应的赔偿责任。人民医院虽上诉坚持其所有的医疗行为均不存在过错，但人民医院未能就此提举充分的证据。因此对人民医院要求改判驳回刘某、高某诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。
关于刘某、高某要求人民医院承担高某1全部诊疗过程的各项损失的上诉请求。由于医学会和法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定报告均认为，人民医院所实施的肝移植手术以及术后护理符合医疗规范，所以，原审法院认定人民医院仅需赔偿高某1确诊肝癌期间及之后的医疗费用等各项损失符合客观实际。刘某、高某的此项请求，法律依据不足，本院不予支持。
关于人民医院应承担赔偿责任的比例问题，刘某、高某上诉认为原审法院确定的30%的责任比例过低，人民医院应承担全责。对此，法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定意见认为，患者高某1死亡的主要原因是患者本身的疾病，人民医院在随访及复查方面的过错是缩短其有限生存年限的主要原因。同时，考虑肝移植术后肝癌复发的预后差、5年生存率低，原审法院依此确定人民医院应承担赔偿责任的比例为30%。上述责任比例的确定，系原审法院行使自由裁量权的范畴，并无不当，本院予以确认。刘某、高某的此项上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金的数额问题。对此，原审法院根据本案具体情况，酌定精神损害抚慰金为2万元，原审法院的处理并未违反相关法律规定，本院予以确认。刘某、高某关于精神损害抚慰金数额过低的上诉意见，没有法律依据，本院亦不予采纳。
此外，刘某、高某上诉认为一审法医鉴定费用的负担显示公平。经查，法医鉴定费的费用总额为8 000元，原审法院确定由人民医院负担2 400元，由刘某、高某负担5 600元。由于医学会的鉴定报告已经指出了人民医院的不足之处，人民医院本应依此主动承担相应的赔偿责任，即法医鉴定并无必要，且法医鉴定的结论亦未支持人民医院关于自身没有任何过错的主张。因此，人民医院应承担全部法医鉴定费8 000元。原审法院的确定方式不妥，本院予以调整。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.本案充分体现了医疗损害鉴定双轨制的特点
在《侵权责任法》实施前，在医疗损害赔偿的二元化机制下，相应诉讼机制也较为复杂。所谓二元化机制，有学者概括为三个双轨制构成的二元化现象。一是诉由的双轨制，既有医疗事故损害赔偿纠纷，也有医疗事故以外的其他医疗损害赔偿纠纷；二是鉴定的双轨制，既有由卫生行政部门指导的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有由统一在司法行政部门登记注册的司法鉴定机构组织进行的医疗损害过错鉴定；三是赔偿的双轨制，既有适用《医疗事故处理条例》进行的医疗事故赔偿，也有适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》进行的赔偿。参见杨立新：《侵权责任法》，407页，北京，法律出版社，2010。一经发生医疗损害，在起诉时，患者一方为其利益往往选择医疗事故以外的其他医疗损害赔偿案由，并要求进行医疗损害责任过错鉴定，而医疗机构为自身利益则往往提出双方争议应属医疗事故损害赔偿争议，并要求进行医疗事故技术鉴定。协调解决的办法是赋予医疗机构提出不构成其他医疗损害的抗辩权。如经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故时，患者往往又会要求按一般医疗损害赔偿给予救济，由此在诉讼中改变案由和诉讼请求，并再进行医疗损害责任过错鉴定。也即要走两种救济渠道，通常要进行三次鉴定，案件审理周期冗长。例如在本案中，法院首先依据人民医院的申请委托医学会组织进行医疗事故技术鉴定。虽然鉴定报告认为本病例不构成医疗事故，但该报告也指出“医方应加强对肝移植术后患者的随访，尤其是影像学方面的检查”。也就是说，人民医院在对患者的随访尤其是影像学方面的检查方面存在不足。那么，法院仅依据该鉴定结论无法审结此案。所以，法院在此种情形下还需再委托进行医疗损害责任过错鉴定。
在《侵权责任法》实施前，实践中存在大量的与本案例相似的因医疗事故技术鉴定存在不足再次进行医疗损害责任过错鉴定的案件。对于这些案件，首先涉及医疗事故技术鉴定结论的效力问题。一种观点认为，对医疗事故技术鉴定结论应完全采信。我们认为，这是不正确的。医疗事故鉴定结论只是证据的一种形式，应经审查认定才能明确是否采信。这也涉及医疗事故技术鉴定和医疗损害责任过错鉴定的关系问题。从根本上说，二者都是鉴定，不存在效力高低问题，但在医疗损害责任二元鉴定机制的情况下，可能存在着以医疗损害责任过错鉴定弥补医疗事故技术鉴定不足的问题。正如上述案件中，医疗事故技术鉴定虽认为本病例不构成医疗事故，但又指出人民医院的医疗行为存在一定的过错。其内容自相矛盾。这是医疗事故技术鉴定自身存在的问题，无法通过重新鉴定、补充鉴定解决，因为这份鉴定结论的内容本身是完整的。有鉴于此，立足公平救济，一审法院许可患者一方在医疗事故技术鉴定之后另行申请医疗损害责任过错鉴定。应当说，一审法院在医疗事故技术鉴定后许可再进行医疗损害责任过错鉴定，是基于对医疗事故鉴定结论审查后发现鉴定结论存在矛盾的解决办法，而不是进行重复鉴定。因此，一审法院的做法是正确的。最终，两审法院也采纳了医疗损害责任过错鉴定的结论，依法审结了此案。
2.《侵权责任法》的施行对医疗损害鉴定机制的影响
《侵权责任法》已于2010年7月1日开始施行。《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任。但是，由于《侵权责任法》第七章对医疗损害鉴定没有作出规定。各界均认为，对于医疗损害责任制度中存在的三个双轨制问题，诉由及赔偿的双轨制，依据《侵权责任法》已经得到解决。上述医疗损害鉴定的双轨制因涉及鉴定体制改革等复杂问题还将在一段时间内存在。
按照《侵权责任法》的规定，构成医疗事故已不再是医疗损害侵权责任的构成要件，那么在医疗损害侵权责任案件中，医疗事故技术鉴定也不再是必经程序。而与《侵权责任法》相呼应，今后的医疗损害责任鉴定重点会出现在医疗行为是否违反诊疗规范；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在损害结果中的责任比例等。以上医疗损害责任鉴定行为应如何规范，是否还能沿用《医疗事故处理条例》的规定委托医学会进行鉴定，也是亟待解决的问题。
经最高人民法院调研，医学会所组织的技术鉴定虽然存在鉴定专家不署名、不出庭等问题，但社会各界普遍反映，医学会的医疗事故技术鉴定具有专业性、科学性、客观性的特点，且收费相对低廉。因此，最高人民法院下发的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第3条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。
卫生部于2010年6月28日下发的《关于贯彻实施〈侵权责任法〉有关问题的通知》第四部分明确指出：在2010年7月1日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。
根据上述最高人民法院和卫生部的通知，对于医疗损害赔偿纠纷案件，在保留原有的司法鉴定机构所作的医疗损害责任过错鉴定的基础上，人民法院虽然不再委托医学会进行医疗事故技术鉴定，但可以委托医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。
从法院的审判实践看，由于医疗纠纷数量的上涨，有些地方出现医疗损害鉴定资源相对紧张的问题。例如，在北京市法院系统，案件委托一些司法鉴定机构鉴定后需等待较长时间才能真正启动。为解决这一问题，考虑医疗损害责任技术鉴定也有其优势，实践中可考虑由当事人自愿选择医疗损害责任技术鉴定机构开展医疗损害鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”按照该规定，确定鉴定机构应优先由当事人协商选择。也就是说，基于上述规定，就医疗损害争议，医患双方可协商选择医疗损害责任技术鉴定机构开展医疗损害鉴定。
3.北京市高级人民法院关于医疗损害鉴定的具体规定
经调研，北京市高级人民法院于2010年11月18日下发了《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2010］第400号，下称《北京指导意见》）。《北京指导意见》第二十一条第一款规定：人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。第二十一条第二款规定：在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。
《北京指导意见》作出上述规定主要有以下几层意思。第一，在案件审理中，如果一方当事人申请委托司法鉴定机构组织进行医疗损害责任过错鉴定，另一方当事人申请委托医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定，人民法院应当委托司法鉴定机构组织进行医疗损害责任过错鉴定。理由是医学会目前组织医疗损害责任技术鉴定是依据卫生部的通知，不能说完全没有依据，但多少有点底气不足。第二，双方当事人均同意委托进行医疗损害责任技术鉴定，人民法院也可以委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定。如果委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定，既可以委托区、县医学会，也可以直接委托市医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。技术鉴定和过错鉴定一样，一般情况下都只进行一次。第三，无论是进行医疗损害责任过错鉴定还是医疗损害责任技术鉴定，其鉴定结论的效力都是相同的，它们互相不成为对方的一种救济手段。如果鉴定结论有缺陷，当事人只能根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定申请重新鉴定。参见陈特：《北京市高级人民法院〈关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）〉的理解与适用》，载北京市高级人民法院编：《审判前沿》，总第33集，165页，北京，法律出版社，2011。
因此，根据上文的分析，应当看到，在《侵权责任法》实施之后，由于医疗损害责任的二元化问题已成过去，民事赔偿意义上的医疗事故技术鉴定不复存在，取而代之的是与医疗损害责任过错责任相当接近的医疗损害责任技术鉴定。随着《北京指导意见》的实施，实践中一般不会再出现本案所涉及的两种鉴定的复杂关系问题。
（北京市高级人民法院　陈特）