（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第30492号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第5527号。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：张某，男，汉族，海南航空股份有限公司职员，住北京市朝阳区。
委托代理人：王东华，北京市君泽君律师事务所律师。
被告（上诉人）：海南航空股份有限公司，住所地：海南省海口市机场西路。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：孟某，男，汉族，海南航空股份有限公司法律顾问，住北京市朝阳区。
委托代理人：车某，女，汉族，海南航空股份有限公司市场销售部人事管理员，住北京市朝阳区。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
独任审判人员：代理审判员：郑瑞涛。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘琨；代理审判员：佘卫、宋猛。

6.审结时间：
一审审结时间：2009年12月20曰。
二审审结时间：2010年6月1日。

（二）一审诉辩主张

1.原告张某诉称
2008年5月17日，我与被告签订了无固定期限劳动合同，约定我的工作岗位为电子商务中心大客户管理室区域管理员。我在被告公司工作超过14年，在大客户管理室区域管理员岗位也已工作4年多，并按照劳动合同的约定全面履行了义务。2009年1月14日，我接到被告通知因2008年业务考试不及格被列为不胜任人员，给我四种可选择的处理结果均为解除劳动合同。我对被告考试的评分标准提出质疑，并提出申诉要求继续按照双方签订的无固定期限劳动合同履行双方的权利义务，但被告一直未予以答复。2009年6月3日，被告单方面下发了调岗降级通知书，将我的工作岗位变更为市场部电子商务中心网站后台支持员。被告以我不胜任工作为由调整工作岗位是在没有事实根据及协商一致的情况下作出的，缺乏法律依据，属于违法变更原劳动合同的行为。根据劳动法及劳动合同法的相关规定，被告单方面变更劳动合同内容已经违反了法律规定及平等自愿原则，我要求被告恢复工作岗位及工资标准。为维护我的合法权益，诉请法院判决：（1）被告按照劳动合同全面履行合同义务并恢复原告原电子商务中心大客户管理室区域管理员工作岗位；（2）被告恢复原告原岗位级别及原告工资月薪5 028元；（3）被告补发拖欠的原告自2009年1月至恢复原岗位之月的工资以及25%的补偿金（暂计算至2009年10月为17 152.41元，以及25%的赔偿金4 288元）；（4）被告承担诉讼费，EMS快递费85元。

2.被告海南航空股份有限公司辩称
原告于1995年入职新华航空公司，2001年新华航空公司并入我公司，我公司认可原告的入职时间为1995年3月8日。2008年5月17日，我公司与原告签订无固定期限的劳动合同，约定原告担任电子商务中心大客户管理室区域管理员，原告工资包括岗位工资与基本工资。2008年12月，我公司对全单位的员工进行了考核，原告的考核成绩为不合格，经与原告对年终考核结果及安置方式进行面谈后，我公司于2009年5月19日向原告发出定岗的通知，对原告的工作岗位进行了调整。由于原告不符合我公司的岗位条件要求，我公司有权对岗位进行调整，对于原告的第一项诉讼请求我公司同意仲裁裁决的意见。原告的其他诉讼请求在仲裁期间未提出，原告直接在本次诉讼中提出不符合相关的法律规定，法院不应予以审理。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：原告系被告公司职员，入职时间为1995年3月8日。2008年5月17日，原、被告签订了无固定期限的《劳动合同书》，双方约定被告根据工作需要安排原告在市场部从事电子商务中心大客户管理室区域管理员工作，工作地点在北京，实行标准工时制度。《劳动合同书》第三条约定原告的具体岗位职责和工作要求按照被告公布的相关标准执行，原告应认真履行岗位职责和工作要求，按时、按质、按量完成工作任务。《劳动合同书》第五条约定了原告因技能、身体等因素达不到生产服务、工作质量、产量等指标，不能胜任工作的，被告可根据工作需要和原告的专业、特长、工作能力及表现调整工作岗位、级别及其劳动报酬。在《劳动合同书》使用说明第七条中对合同中“不能胜任工作”明确界定为“未能按照本合同第三条约定，履行岗位职责、达到工作要求，按时、按质、按量完成工作任务”。同时，《劳动合同书》第二十六条至第二十八条对劳动合同的变更进行了明确约定。
2009年5月19日，被告向原告作出《关于张某定岗的通知》，主要内容为根据公司2008年年终考核结果，原告的考核成绩不合格，为不胜任职位要求人员，根据实际情况决定对原告重新定岗定级为市场销售部电子商务中心网站后台支持员（行政B1）。被告提交了琼航人［2008］1189号《关于开展2008年年终绩效考核的通知》、琼航人［2008］792号《关于下发〈海航股份合并运行四家“应对市场环境变化，加大管理构架调整”实施指导方案〉的通知》、2008年市场部国内业务岗位考核试卷及答题纸、2008年年终考核面谈记录表、不胜任职位要求人员面谈记录表等证据材料，以证明原告由于业务知识与技能考核不合格，属于不胜任职位要求人员，公司在将考核结果通知原告本人并听取其就后续处理方案意见后对其进行重新定级定岗符合规定。原告认为未见到过琼航人［2008］1189号和琼航人［2008］792号文件及不胜任职位要求人员面谈记录表，考试的内容并不是其工作岗位要求的业务技能，其并不属于不胜任工作岗位的人员。原告提交了2008年年终考核结果、转正决定、工作手册等证据以证明其在工作中表现优秀，达到工作岗位的能力要求。
原告不同意被告作出的调岗决定，向被告三次邮寄要求继续履行原劳动合同的申请书，被告未予以回复。自2009年5月起，原告的月工资调整为800元，原告仍到原工作岗位上班，但被告未安排原告具体工作内容。原告要求被告恢复原工作岗位，并补发自2009年1月至2009年10月期间工资17 152.41元及25%的经济补偿金4 288元，被告对此不予认可。原告提交了自2008年1月至2009年8月的工资明细，被告未针对原告的工资支付情况提交证据。
原告于2009年6月11日向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告按照劳动合同全面履行义务且要求恢复原岗位（即电子商务中心客户管理室区域管理员工作岗位）及要求撤销［2009］177号《关于给予韩枫等处分的通报》中对张某的严重警告处分。北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会作出京朝劳仲字［2009］第10272号《裁决书》，裁决驳回张某的仲裁申请请求。被告服从仲裁裁决，原告不服诉至本院。
以上事实，有双方当事人提交的《劳动合同书》、琼航人［2008］1189号及琼航人［2008］792号文件、2008年市场部国内业务岗位考核试卷及答题纸、2008年终考核面谈记录表、不胜任职位要求人员面谈记录表、工资明细、申请书、2008年年中考核结果、转正决定、工作手册、《关于张某定岗的通知》、仲裁《裁决书》等证据材料及当庭陈述在案佐证。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，原告诉争劳动争议的实质在于要求继续履行双方签订的劳动合同，其在本案中增加要求恢复原工作岗位及补发工资的情况是确定双方继续履行劳动合同后的必然结果及履行的具体内容，因此原告增加的诉讼请求与诉争的劳动争议之间具有不可分性，本院依法予以合并审理。
用人单位与劳动者依法订立的劳动合同具有约束力，双方应当履行劳动合同约定的义务，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位与劳动者变更劳动合同，应当采取书面形式。本案中，原、被告于2008年5月17日签订的无固定期限的劳动合同书，系双方真实意思表示，其中对原告工作岗位、工作地点、劳动合同变更、不能胜任工作界定等内容进行了明确约定。被告于2009年5月19日向原告作出的《关于张某定岗的通知》系对双方签订劳动合同的条款进行了变更，故符合劳动合同变更的约定条件及法定要件。被告依据原告2008年年终考核成绩认定原告为不胜任职位要求人员，但其进行年终考核所依据的琼航人［2008］1189号和琼航人［2008］792号文件原告否认见到过，被告也未提交有效证据予以证明。劳动合同的变更应经用人单位与劳动者协商一致，被告在认定原告年终考核不合格后，并未依法履行与原告进行协商的法定程序。同时，《劳动合同书》中对“不能胜任工作”明确界定为“履行岗位职责、达到工作要求，按时、按质、按量完成工作任务”，被告仅依据一次书面考试成绩认定原告为不能胜任工作人员并对原告进行重新定岗定级违反双方约定及法律规定，故本院对原告要求与被告继续履行双方签订《劳动合同书》的主张予以支持，被告应与原告继续履行劳动合同约定内容并恢复其相应工作岗位。被告于2009年5月19日向原告作出《关于张某定岗的通知》，按照月工资800元的标准向原告发放工资，因被告违法变更劳动合同且原告仍在原工作岗位工作，故对原告要求被告支付补差工资的请求予以支持。结合原告提交的工资明细，原告工资自2009年5月起按照800元标准发放，故本院根据被告作出《关于张某定岗的通知》前12月原告平均工资的标准，予以核定被告应支付原告自2009年5月至2009年10月期间拖欠工资及25%经济补偿金的数额。关于原告要求恢复原岗位级别及税前月薪的诉讼请求，需被告恢复原告工作岗位后予以确定，本案中对此不予处理。关于原告要求被告支付EMS快递费85元的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十五条之规定，作出如下判决：
1.原告张某与被告海南航空股份有限公司继续履行于2008年5月17日签订的《劳动合同书》，被告海南航空股份有限公司恢复原告张某的原工作岗位。
2.自本判决书生效之日起5日内，被告海南航空股份有限公司支付原告张某2009年5月至10月拖欠工资人民币15 540元及25%的经济补偿金人民币3 885元。
3.驳回原告张某的其他诉讼请求。
案件受理费5元，由被告海南航空股份有限公司负担（原告张某已预交，被告海南航空股份有限公司于本判决书生效后5日内给付原告张某）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人海南航空股份有限公司诉称
一审认定事实错误，请求二审法院依法改判。
（2）被上诉人张某辩称
一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

2.二审事实和证据
二审法院经公开审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。海航公司提供了考核试卷、答题纸、面谈记录表、企业文件等材料，用以证明张某的业务知识与技能考核不合格，属于不胜任工作岗位的人员，企业调整张某的工作岗位及工资标准符合劳动合同的约定；但张某则不认可海航公司的诉讼主张；现海航公司于诉讼中所提供的证据尚不足以证明张某属于不胜任工作岗位的人员；且考虑到张某在海航公司工作多年，现该公司仅以一次考试的成绩认定其不胜任工作，依据不足，故海航公司所作调整张某工作岗位及工资标准的决定，不能成立，本院对张某要求海航公司恢复原工作岗位、补发工资、双方继续履行劳动合同的诉讼请求，予以支持。在原审法院审理期间，海航公司针对张某变更诉讼请求的情况，向原审法院申请一周的答辩期；原审法院同意了海航公司此申请。海航公司在原审法院规定的举证期限内未提供琼航人［2008］792号、1189号已公示的证据，该公司虽于庭审中提出补交已公示的证据，但张某以超过举证期限为由不同意质证，故逾期举证的后果应由海航公司自行承担；海航公司主张原审法院违反法定程序的主张，与事实不符。因海航公司的诉讼主张，均不能成立，故本院对该公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审法院所作判决并无不当。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由海南航空股份有限公司负担（张某已预交，海南航空股份有限公司于本判决生效后5日内给付张某）。二审案件受理费10元，由海南航空股份有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位对于劳动者即具备劳动请求权。用人单位根据企业生产经营的需要、市场环境的变化及劳动者的工作情况，可在单位内部对劳动者进行调岗调薪。由于用人单位的内部调岗调薪权改变了双方签订的劳动合同，直接涉及劳动者的切身利益，因而劳动合同法及司法解释对用人单位内部调岗调薪权的行使程序、条件及举证责任等方面对用人单位作出了较为严格的规定。同时，用人单位内部调岗调薪权属于经营自主权的范畴，在出现客观情况发生重大变化或劳动者不能达到工作要求等情况下，也需赋予用人单位在调岗调薪上的自主权利。由此，对用人单位内部调岗调薪权进行审查时需平衡劳动者合法权益和用人单位自主权，采取合法性审查和合理性审查并重的审查方式。
用人单位对劳动者的调整主要涉及劳动者的工作内容和工作地点，而工作内容和工作地点属于劳动合同的法定必备条款，因此用人单位对劳动者进行内部调岗实质上属于劳动合同内容的变更。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位如需变更劳动合同内容，应当分别就相关变更内容和劳动者经协商达成一致方可，并应采用书面形式予以确认；如因此类合同变更行为给劳动者造成损害的，还应承担赔偿责任。为加强用人单位对劳动者在劳动过程中的组织管理自主权，法律规定在特定情况下，用人单位可以不经劳动者同意而单方变更劳动合同（包括调整工作岗位），这主要是指三种法定情形：一是劳动者不胜任现工作岗位；二是劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作；三是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行。上述三种情况发生时，用人单位有权单方变更劳动合同，如劳动者不同意变更劳动合同的，用人单位可解除与其订立的劳动合同并终止劳动关系。用人单位对劳动者进行调岗，往往涉及薪酬的调整。调整薪酬也是用人单位的用工自主权之一，现在劳动法律法规是允许企业就企业内部的劳动者管理、工资报酬以及岗位与薪酬的挂钩等进行制度规定的。如果用人单位有相关的岗位与工资报酬相对应的“定岗定薪”的内部制度规定，且这种规定是按照民主程序制定、不违反法律法规并已依法公告或告知劳动者的，该项制度规定对劳动者就有约束力，在人民法院审理劳动争议中可以作为裁决依据。虽然法律没有直接规定用人单位可以在单方调整工作岗位的时候调整工资，但是，如果用人单位内部有相关的工作岗位与薪酬挂钩的制度规定，且该规定的产生符合程序上的要求，那么用人单位在变更劳动者岗位的同时，也可以变更劳动者的薪酬。员工因不胜任被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于《劳动法》“同工同酬”的基本薪酬制度原则。
本案中，原、被告签订的无固定期限劳动合同书中对原告工作岗位、工作地点、劳动合同变更、不能胜任工作界定等内容进行了明确约定，被告依据对原告的一次年终书面考核成绩认定原告为不胜任职位要求人员，对原告进行了调岗调薪，从形式看属于经营自主权的行为。但从合法性和合理性审查的视角分析，被告的调岗调薪属于经营自主权的恣意运用：首先，从调岗调薪的理由看，被告以原告不能胜任工作为由对其进行调岗调薪的依据仅是一次年底书面考核成绩不合格，被告既未证明此次考核的普适性和针对性，也未证明原告在多年工作实际存在不能胜任工作的事实，被告以此认定原告不能胜任工作其理由不具备合理性。其次，从原告的工作情况看，原告在被告处已工作近15年，并同被告签订了无固定期限的劳动合同，在之前的工作表现一直良好并不断得到晋升，被告以原告不胜任工作为由对其进行调岗与原告长期工作的实际情况并不一致。再次，从薪酬调整的幅度看，被告对原告的岗位进行调整后，原告的月工资标准由5 000多元降至800元，显然已构成了对劳动者薪酬的重大不利变更，该种变更幅度显然不具有合理性。最后，从调岗调薪的程序看，被告向原告作出的调岗通知系对双方签订劳动合同条款进行了变更，但被告并未同原告进行协商或签订书面变更协议，也未依法履行与原告进行协商的法定程序。因此，被告对原告进行调岗调薪行为显然不合理，原告要求被告恢复原工作岗位、双方继续履行劳动合同的诉讼请求应予以支持。
用人单位对劳动者作出岗位调整，涉及企业的经营管理自主权范畴，法律应具有更多的弹性和张力，不能一概否认用人单位根据实际情形对其员工工作岗位的“合理性”调整。一方面，依据劳动关系的本质，从订立劳动合同之时，劳动者即已处于用人单位的指挥和管理下；另一方面，一些用人单位为了完善员工的个人职业发展，找寻更适合其工作的岗位，或为了让其更好地锻炼，常实行轮岗培训制度，使员工的工作岗位处于一个相对变动的状态中。因而，应允许用人单位基于业务经营需要或对员工业务能力提升的考量等原因，在特定情形下对劳动者的工作岗位进行合理的调整，这属于用人单位的用工自主权范畴，法院不宜介入审查。但在劳动者岗位的调整导致劳动合同的内容发生变更，引发双方权利义务失衡且劳动者有异议时，按照我国劳动法规定的劳动合同变更应经双方协商一致的原则，法院则有权实体审查用人单位调整劳动者的岗位是否具有“合理性”。用人单位内部调岗调薪权的合理性审查可考虑以下五个方面：第一，调岗调薪是否为企业经营所必需，用人单位为了企业经营的客观需要可以进行必要的调整，此种需要即包括企业内部经营状况或经营方针，也包括企业经营的客观环境和市场状态；第二，调岗调薪是否符合劳动者的工作技能，用人单位对劳动者岗位和薪酬的调整应根据劳动者的个人能力、长期工作表现、工作岗位是否为劳动者体能或技能所能胜任等方面综合考量后所采取的经营自主权行为；第三，调岗调薪是否违反劳动合同约定，用人单位对劳动者进行调整的前提要符合劳动合同的约定，不能违反劳动合同的明确约定，也不能违反劳动合同签订的基本精神，且应符合劳动合同变更的形式要求；第四，调岗调薪的幅度是否明显不合理，用人单位对于劳动者的薪资报酬和工作条件不能作出明显不利的变更，如工作地点调换不同城市、薪资报酬大幅降低、劳动条件不能达到工作岗位基本要求等方面；第五，调岗调薪的对象是否具有针对性，用人单位不能为了达到对某一位劳动者进行调整的目的而有针对性地设置一些考试考核，尤其是用人单位认为劳动者不能胜任工作要求时，其所进行的考试考核应具有一定的普适性和常规性。本案中，被告对原告岗位和薪酬的调整，不仅违反双方劳动合同的约定，也不是其经营管理所必需，且导致原告的月工资标准大幅下降，其调岗调薪显属不合理，此种情况下，法院自然有权进行实体审查并依法纠正被告对原告的不合理调岗调薪行为。
劳动者合法权益的保护与用人单位的内部调岗调薪权的行使是一对矛盾统一体，根据不同劳动者的实际工作情况有区别地调岗调薪有助于提高劳动者的积极性和促进企业的活力，但用人单位不合理的进行内部调岗调薪也会变成单位解除劳动合同的规避途径。因此，对于用人单位内部调岗调薪权的审查除坚持合法性审查的前提下，应确立合理性审查的理念，从用人单位的经营状况、劳动者的工作技能、劳动合同的契约精神、调岗调薪的幅度和对象等方面综合衡量，从合法性和合理性两个方面对用人单位的内部调岗调薪权进行更为有效的司法审查。
（北京市朝阳区人民法院　郑瑞涛）