（一）首部

1.判决书字号：上海市杨浦区人民法院（2009）杨民一（民）初字第5081号。

2.案由：劳动合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：黄某，男，汉族，住上海市杨浦区。
委托代理人：杨光空，上海陈海杰律师事务所律师。
委托代理人：宋文花，上海陈海杰律师事务所律师。
被告：上海樱乔依餐饮有限公司，住所地：上海市杨浦区。
法定代表人：朱某，总经理。
第三人：上海上岛餐饮连锁经营管理有限公司，住所地：上海市闵行区。
法定代表人：张某，董事长。
委托代理人：付某，该公司员工。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
审判机关：上海市杨浦区人民法院。
独任审判决人员：审判员：顾仲。

6.审结时间：2010年1月6日。

（二）诉辩主张

1.原告黄某诉称
原告于2007年2月由第三人介绍，并经被告面试合格后，进入被告处工作，任厨师长。在职期间，原告经常加班。2009年7月4日，因不同意被告降薪要求，原告被迫辞职。后原告申请劳动仲裁，但仲裁委认为原、被告之间系劳务关系而非劳动关系，故未支持原告的仲裁请求。原告认为，原、被告间形成劳动关系，理由是：（1）原告所持的第三人介绍信并未对被告的录取行为产生约束力，原告进入被告处工作是经被告面试合格后的结果；（2）第三人没有对原告尽过任何的管理、培训、支付工资、缴纳保险等义务，仅凭一张介绍信，不能证明原告是第三人的派出员工；（3）员工的实际工资标准及发放方式是经原、被告协商一致的结果，和第三人没有任何关系；（4）被告为员工缴纳了综合保险，这是原被告形成劳动关系的直接证据；（5）原告的离职是经被告批准的结果，如果是劳务关系，无须经被告批准。另，原、被告之间也不存在厨房承包的事实，厨房员工的总体工资标准和发放方式，由被告根据具体的经营状况确定，原告并无决定权。现原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，要求被告支付2008年2月至2009年7月期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币63 000元，支付解除劳动关系经济补偿金人民币10 500元，支付2007年3月至2009年7月期间休息日加班工资人民币58 220元、法定节假日加班工资人民币12 000元，要求被告为原告补缴2007年7月至同年10月的外来从业人员综合保险。

2.被告上海樱乔依餐饮有限公司辩称
原、被告系劳务关系而非劳动关系。被告系第三人的加盟店，依据被告与第三人签订的特许经营合同，被告主要岗位的工作人员均由第三人派遣，包括厨师长岗位。故不同意原告的第一、二项诉讼请求。第三人的介绍信上注明原告每月工资为人民币2 000元。工作两个月后，原、被告经协商一致达成口头协议，由原告承包厨房，若月营业额达到人民币100 000元，被告给予厨房总工资人民币14 000元，由原告分配，决定厨房员工的具体工资数额，若营业额不足人民币100 000元，则相应地扣发部分工资。因此，厨房的工资是承包性质，所有厨房员工的工资都包含在内，原告要求被告再支付加班工资无依据。另外，被告从未要求原告加班，原告的上班时间都是自行安排的，被告对原告并无考勤要求，只要求原告管理好厨房即可。关于综合保险，原、被告之间并无劳动关系，被告无义务为原告缴纳综合保险。2007年11月起，经第三人与被告协商，被告才为原告缴纳了综合保险。综上，不同意原告的诉讼请求。

3.第三人上海上岛餐饮连锁经营管理有限公司述称
原告至第三人处应聘厨师岗位，第三人将原告派至被告处工作。被告与第三人系加盟关系，双方合同明确约定，第三人的派遣人员和被告建立劳务关系。第三人的派遣属于中介性质，原告到被告处工作后，与被告建立劳务关系，与第三人无关。

（三）事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：2006年12月5日，第三人（甲方）与被告法定代表人朱某（乙方）签订一份《特许经营合同》，约定甲方授予乙方“上岛咖啡”的直接特许经营权，合同期限为三年，从2007年2月28日至2010年2月27日；乙方主要岗位的工作人员由甲方派遣：即派遣厨师长、吧台长、外场主管各一名，厨房领班、吧台领班、外场领班各二名，其余吧台、厨师等有关工作人员由乙方招聘送来甲方处参加培训，乙方需支付甲方培训费人民币60 000元；甲方派遣人员享受乙方的各种待遇，与乙方建立劳务关系，除派遣人员的主观原因造成乙方重大损失外，乙方不得单方面解聘甲方派遣人员，对不适应乙方发展的派遣人员，由乙方提出，甲方负责召回、调换、改派。原告黄某系本市外来从业人员。2007年2月，原告至第三人处申请应聘厨师长职位，并填写《职位申请表》。第三人于同年2月6日为原告开具《人事介绍信》，内容为：“和平店：兹介绍黄某于2月7日前来贵店报到，拟任厨师长职位，工薪2 000元。请予接洽为荷。”介绍信下方备注处注明：“（1）请贵店对公司外派人员加强管理，如发现不良表现，请贵店签署书面意见，退回公司，公司将按《公司人事制度》予以处理。（2）工薪以报到日起计算，除奖金外，请勿擅自加薪，更不允许个人提出不合理的待遇要求。（3）报到时携带有个人人事档案（复印件），如有调任等，请将原件退回公司。”原告持该介绍信于次日至被告处报到，担任被告厨师长职务。原告负责每月制作厨房工作人员工资清单（包含原告本人在内），厨房工作人员的工资数额由原告决定，被告对工资清单审核后发放工资。2007年5月起，原告每月工资增加承包奖一栏，数额不等。2007年11月起，被告为原告缴纳外来从业人员综合保险。2009年7月4日，原告向被告递交辞职书，并在被告处工作至当月21日离开，被告全额发放了原告2009年7月工资。2009年8月3日，原告向上海市杨浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2008年2月至2009年7月未签劳动合同的双倍工资差额人民币63 000元，支付非因本人原因解除劳动关系的经济补偿金人民币10 500元，支付2007年3月至2009年7月期间超时加班工资人民币58 220元、法定节假日加班工资人民币12 000元，补缴2007年2月至2007年10月期间的综合保险。该会于2009年9月27日裁决未支持原告请求。原告不服，诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
1.被告与第三人签订的《特许经营合同》，证明双方存在特许经营加盟关系。
2.原告应聘所填写的《职位申请表》，证明原告至第三人处应聘厨师长岗位。
3.第三人为原告开具的《人事介绍信》，证明第三人录用原告后将其派遣至被告处任厨师长。
4.原告制作的《厨房人员工资清单》，证明原告的工资收入情况。
5.原告的考勤表，证明原告的出勤情况。
6.原告的辞职书，证明原告于2009年7月4日辞职。
7.上海市杨浦区劳动争议仲裁委员会杨劳仲（2009）办字第1171号裁决书，证明本案业经劳动仲裁裁决。

（四）判案理由
上海市杨浦区人民法院经审理认为：本案争议焦点为：（1）原、被告之间是否存在劳动关系；（2）被告是否拖欠原告加班工资。
关于争议焦点一，法院认为：首先，根据特许经营合同的约定，被告无权决定厨师长等岗位的人选，而由第三人负责派遣，被告与派遣人员建立劳务关系。根据本案查明事实，原告至第三人处应聘厨师长岗位，经第三人录用后再至被告处报到，原告至被告处工作并非由被告招用，而系第三人派遣，故双方之间不具有劳动关系建立的特征。其次，第三人开具的人事介绍信备注栏中注明，对公司外派人员“如发现不良表现，请贵店签署书面意见，退回公司，公司将按《公司人事制度》予以处理”。同时第三人在庭审中亦陈述，对于退回人员，第三人将予以辞退。特许经营合同约定，“对不适应乙方发展的派遣人员，由乙方提出，甲方负责召回、调换、改派”。由此可见，被告对原告并无辞退权，若对原告不满，应将原告退回第三人处，由第三人调派其他人员。综上，原告虽在被告处工作，双方仅建立劳务关系，被告既无权招聘录用原告，也无权辞退原告，不具备劳动关系人身依附及隶属的特性。原告系由第三人录用后再被派遣至被告处工作，并由第三人最终决定原告的人事任免，故原告应与第三人建立劳动关系。
关于争议焦点二，法院认为：根据原告的工资发放情况，原告系承包厨房，被告每月除支付原告正常工资外，尚有承包补贴，从原告自行制作的厨房人员工资表中亦可证明原告对此系明知且认可，原告在制作工资表中从未提出加班主张，且从原告提供的考勤表与工资表对应来看，原告的工资数额也并不受实际出勤天数的影响，即使原告未满出勤天数，被告仍全额支付其当月工资。综上，原告系承包厨房事务，被告已按月支付其全部劳动报酬，并未拖欠原告加班工资。因原、被告间不存在劳动关系，原告要求被告支付未签劳动合同的双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金的诉请，无事实及法律依据，故不予支持。原、被告间虽无劳动关系，但鉴于被告为实际用工单位，且已为原告缴纳了2007年11月起的综合保险，为保护劳动者权益，避免讼累，故判令被告为原告补缴2007年7月至10月的综合保险。被告并未拖欠原告加班工资，故原告对加班工资的诉请亦缺乏依据，不予支持。

（五）定案结论
上海市杨浦区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，作出如下判决：
1.被告上海樱乔依餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告黄某补缴2007年7月至2007年10月的外来从业人员综合保险。
2.原告黄某的其余诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由原告黄某负担。

（六）解说
本案的主要争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。这也是本案关键的定性问题，直接影响到案件审理的结果，应审慎认定。
1.原、被告之间不具备劳动关系的特征
在双方当事人未签订劳动合同且意见不一的情况下，如何确认双方之间是否存在劳动关系，实践中这是一个比较常见的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定了确立劳动关系的一般认定标准。根据该通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
从表面上看，原、被告之间的情况似乎符合上述认定劳动关系的三项标准，应该认定劳动关系成立。但本案中，原、被告间权利义务关系又有明显区别于一般劳动关系的特殊情形，主要体现在以下三个方面：
（1）原告并非由被告招用，而系由第三人招用后派遣至被告处工作
根据庭审查明事实，原告于2007年2月至第三人处应聘厨师长岗位，并填写《职位申请表》。第三人录用原告后，为原告开具了《人事介绍信》；原告持介绍信至被告处报到，担任被告处的厨师长职务。根据上述事实，原告并非由被告直接招用，而劳动关系的建立必然是由用人单位招用劳动者而起，原、被告之间并不存在应聘与录用这样一个要约与承诺的过程，因此不具备劳动合同成立的要素。
（2）原告的工作岗位和劳动报酬由第三人确定，而非原、被告协商确定
在第三人出具给原告的介绍信上明确规定了原告的岗位为厨师长，工资为每月2 000元。同时在介绍信下方还注明：“工薪以报到日起计算，除奖金外，请勿擅自加薪，更不允许个人提出不合理的待遇要求。”由此可见，原告的岗位和劳动报酬在尚未到被告处报到之前，已由第三人预先确定，原告与被告需受此约束，不得擅自变更。按照常理，工作岗位和劳动报酬作为劳动合同的重要内容之一应由劳动者与用人单位协商确定，尤其是劳动报酬更应由劳动合同的双方当事人自行约定，且在双方协商一致的情况下可以变更。而第三人在介绍信中明确了原告的岗位和工资报酬，并限制了原、被告自由协商变更的权利，这显然违反了当事人意思自治原则这一民法基本原则，亦不符合劳动关系的特征。
（3）若原告工作表现不佳，由被告将原告退回第三人处，被告对原告无处置权
第三人出具的介绍信中注明：请贵店对公司外派人员加强管理，如发现不良表现，请贵店签署书面意见，退回公司，公司将按《公司人事制度》予以处理。根据这一规定，被告对原告的工作表现不满时，并不能直接依据本单位的规章制度对原告作出处罚直至解除劳动合同，而应退回被告处，由被告对原告进行处理。由此可见，被告虽可对原告进行管理，但并无处分权，原告的人事任免由第三人作出。而劳动关系中，用人单位当然有权对劳动者的违纪违规行为作出处罚决定，无须由第三方越俎代庖。
从上述三方面来看，原、被告间的权利义务关系不符合劳动关系的构成要素，故法院经审理后认定双方之间不存在劳动关系。
2.对第三人派遣行为的定性
上文我们分析了原、被告之间不具备形成劳动关系的要素，那么接下来需要对第三人派遣原告至被告处工作这一行为的性质进行分析认定。
显然，本案中第三人并非劳动法意义上的劳务派遣单位，因为第三人并非依法设立的专业劳务派遣企业，不具备从事劳务派遣活动的资质。那么第三人的派遣行为是否属于违法行为，是否有效呢?笔者认为，第三人的派遣行为有别于通常意义上的劳务派遣，是一种出于企业经营需要的工作派遣，应属有效。
（1）第三人派遣行为与一般劳务派遣的区别
第一，派遣行为的接受对象（即用工单位）不同。一般劳务派遣的用工单位并不局限于某一行业或某一地区，只要双方（劳务派遣单位和用工单位）协商一致即可。而第三人仅能向其授予“上岛咖啡”直接特许经营权的企业派遣工作人员。
第二，派遣行为的合同依据不同。根据法律规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，在协议中约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额等。本案中，第三人向被告派遣工作人员则是基于双方签订的《特许经营合同》。
第三，派遣的岗位不同。根据法律规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。换言之，劳务派遣的岗位是企业中的一些不重要的辅助岗位。而第三人派遣的岗位则恰恰相反，是各个部门的负责人或领班等重要岗位。
（2）第三人基于履行《特许经营合同》的需要而对被告的一些重要岗位实施派遣行为
本案中，第三人向被告派遣员工是基于双方签订的《特许经营合同》，该合同的主要内容是第三人授权被告使用“上岛咖啡”的商标进行经营，双方之间建立了一种特许经营（或称加盟经营）关系。而第三人在授予被告特许经营权的同时，为确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，需对被告的经营给予全面的指导和援助，其中包括第三人向被告的重要岗位派遣工作人员。而第三人的这种派遣行为系基于双方间的特许经营关系，出于企业的经营需要而进行的一种工作派遣，不同于一般的劳务派遣，应属有效。
（3）派遣人员的劳动关系隶属于第三人，与被告间仅形成劳务关系
《特许经营合同》明确约定，第三人的派遣人员享受被告的各种待遇，与被告建立劳务关系。并约定，除派遣人员的主观原因造成被告重大损失外，被告不得单方面解聘第三方派遣人员，对不适应被告发展的派遣人员，由被告提出，第三人负责召回、调换、改派。同时，第三人出具的介绍信上又注明，对于有不良表现，被退回公司的外派人员，由第三人依据《公司人事制度》予以处理。由此可见，原告与第三人之间具有极强的人身依附关系，原告的任免去留由第三人决定，从中亦可反映出原告的劳动关系隶属于第三人。
综上，原告系由第三人招用并派遣至被告处工作，其工作岗位由第三人安排，在工作中除接受被告的管理外，还需接受第三人的管理，遵守第三人的规章制度，故本院最终认定原、被告间仅建立劳务关系，原告与第三人之间形成劳动关系。
（上海市杨浦区人民法院　顾仲）