（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第23822号。

2.案由：装饰装修合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：杜某，男，汉族，无业，住北京市昌平区。
委托代理人：张凤书，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托代理人：马双强，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被告（反诉原告）：北京福禄财餐饮有限公司（以下简称福禄财公司），住所地：北京市朝阳区。
法定代理人：黄某，总经理。
委托代理人：刘大勇，北京市大成律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任审判人员：代理审判员：白小莉。

6.审结时间：2010年6月18日。

（二）诉辩主张

1.原告杜某诉称
2009年1月8日，杜某与福禄财公司约定，福禄财公司将其双井分店餐厅（位于朝阳区广渠路28号225楼-1层北B128）装潢工程承包给杜某。该餐厅为地下两层，当时约定杜某负责装修地下一层的大厅，包括砌墙、吊顶、贴砖和电路改造，工期自2009年2月3日至2009年2月15日。2009年1月31日，杜某开始施工，福禄财公司将装修范围扩大到地下两层全部店面，增加了墙面造型、地暖、水电改造等项目。2009年3月18日，杜某完工并交付福禄财公司。福禄财公司仅支付了工程款92 400元，余款拒绝支付。故杜某诉至法院，要求福禄财公司支付工程款88 831.6元及利息（自2009年3月19日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

2.被告福禄财公司辩称并反诉称
双方约定了工期，还约定装修完工后福禄财公司须能正常营业。在施工中，杜某的施工队伍管理混乱，使用的装修材料不符合合同约定，施工质量低劣（经鉴定，工程质量严重不合格），且严重拖延工期，直到2009年3月18日才完工，造成福禄财公司不能按期开张营业，经济损失超过20万元。故不同意杜某的诉讼请求，并提出反诉，要求杜某赔偿因工期延误造成无法营业的经济损失20万元，杜某重做装修工程中不合格部分，并承担装修工程鉴定费用。

3.原告（反诉被告）杜某辩称
福禄财公司没有证据证明其停业，且其停业和杜某没有关系；增加工期是因为增加了工程量和装修范围，不是因为杜某的原因造成的；装修工程质量不合格问题没有依据，杜某的施工是完全按照福禄财的要求进行的；2009年3月18日工程完成后，杜某已经交付，福禄财公司于2009年3月20日即开始营业投入使用，一直也没有提出工程质量的异议，故不同意福禄财公司的反诉请求。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院公开审理查明：2009年1月8日，杜某作为乙方与作为甲方的福禄财公司签订承包合同，内容如下：经甲乙双方友好协商，将福禄财公司双井分店餐厅装潢工程承包给乙方。包工包料具体事宜如下：（1）此工程包工包料，砖墙每平方米100元（水泥型号钻牌425，沙子为水沙）。异型吊顶每平方米230元，大芯板需100元以上，贴砖每平方米50元，主料甲方给乙方负责轻工辅料，涂料（防水腻子粉为美巢的，油漆用美得利牌的）。每平方米30元，单价15元。（2）乙方全权负责施工，现场管理必须遵照国家有关部门规定，规范施工，如出现意外事故（人员伤亡等乙方全部自负）与甲方无关，甲方不必尽提醒责任只尽力协调工作。（3）工期为12天（2009年2月3日至2009年2月15日），完工后须达到正常营业。电路改造工程，所有电改造包清工为5 000元。甲方提供所有材料。（4）付款方式：乙方进入施工现场甲方提供生活费，甲方代乙方支付所有工程材料款，结算时甲方需从总工程款里扣除已支付日工程材料款及其他支出。施工时，甲方根据乙方工程进度支付乙方80%工程款，其余款项需甲方验收合格根据实际工程发生一次性交于乙方，全部付清。有增项目工程另计。
合同签订后，双方即开始履行。工程施工过程中，经双方协商有新的装修内容。2009年3月18日工程完工，福禄财公司接手后开始使用。福禄财公司共支付工程款94 420元，就合同余款问题双方未达成一致，故杜某诉至法院。
案件审理过程中，杜某申请对工程量进行评估鉴定。双方当事人协商确定由北京市价格认证中心（以下简称价格中心）进行该鉴定。杜某交纳了鉴定费1 650元。2009年9月23日，该中心出具了鉴定意见书。后因双方当事人提出异议，该中心又于2009年11月5日出具更正说明。经更正后的鉴定结论如下：双方非争议部分价格为156 796元，争议部分为36 401元。庭审中，福禄财公司认可杜某进行了厨房拆除找平层、上下水管道、电气线路的施工，该部分工程款分别为：拆除找平层2 117.12元、上下水管道2 117.5元、电气线路5 000元。对于其余争议部分福禄财公司未认可，杜某也未提交证据证明系其所做。
福禄财公司申请对工程质量进行鉴定。双方协商确定的鉴定机构为北京市建设工程质量第五检测所有限公司（以下简称五所），福禄财公司交纳了鉴定费2 500元。2009年9月22日，五所出具检验报告，检验结论为：本次检测仅针对广渠路28号225楼地下一、二层北B128墙面、地面饰面砖铺设工程的质量现状，结论如下：本次检测的广渠路28号225楼地下一、二层北B128走道、餐厅、厨房的墙面、地面饰面砖粘贴、铺设工程质量现状为不合格。
后福禄财公司又提出对涉案工程进行维修方案的鉴定，双方当事人协商选择鉴定机构为北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称建研中心）。同时，福禄财公司还提出要对五所无法进行的木工、水暖工、电工的质量鉴定问题也交由该中心进行。本院依法进行了委托。福禄财公司交纳了鉴定费6 000元。2009年12月14日，该中心出具鉴定意见书。其中对于工程质量的鉴定意见为：依据鉴定委托的要求和现场勘验情况及相关标准、规范，对北京市朝阳区广渠路28号225楼-1层北B128装修工程质量的鉴定意见如下：（1）该房屋包间“西”吊顶内电线局部没有穿线管，包间“聚”吊顶内电线局部没有穿线管，包间“北”吊顶内电线局部没有穿线管，库房吊顶内电线局部没有穿线管，总配电柜分支线路接地保护线端头未设置“接线端子”，大厅吊顶多处涂饰层开裂、起皮，吊顶与墙体交接处局部开裂，包间顶棚喷淋、灯口周围多处存在表面不平整，大厅墙裙局部涂饰不均匀，不符合国家相关规范的规定。（2）该房屋厨房操作间控制开关面板内存在火线与零线倒接现象、存在没有接地保护的现象，容易导致电气事故或漏电等；凉菜间开关、插座线路为明线，该处施工存在质量缺陷；楼上风机库房电表箱安装反了，导致门无法安装；大厅造型墙木框存在钉眼、未补漆，厨房进门处橱窗木框存在钉眼、未补漆，该处施工存在质量缺陷。（3）被告述称，该房屋水暖现不使用，现场无法对该房屋水暖工程质量进行鉴定；大芯板、水泥标号不具备检测条件，无法对其进行鉴定。
建研中心所出具的建议修复方案内容如下：（1）根据五所出具的京建质检（J5-JG）字（2009）第（297）号检验报告，建议对该工程楼梯间入口走道大理石墙面、地下一层大堂墙面、地下一层休息厅地面、地下一层洗碗间地面、地下大堂一层地面、地下二层操作间地面存在空鼓的墙砖、地砖进行重新铺贴施工，墙砖、地砖的规格与颜色应与原有墙地砖一致。（2）建议对该工程吊顶内没有穿线管的电线增设保护管，总配电柜分支线路接地保护线端头处未设置“接线端子”处重新设置“接线端子”，厨房操作间控制开关面板内火线与零线倒接处、没有接地保护处重新进行接线施工。（3）建议将凉菜间开关、插座线路为明线的地方改为暗线敷设，楼上风机库房电表箱重新安装。（4）建议对大厅造型墙木框、厨房进门处橱窗木框存在钉眼、未补漆处重新进行刮腻子、刷漆施工。（5）建议对大厅吊顶涂饰层开裂起皮处、吊顶与墙体阴角局部开裂处、包间顶棚喷淋、灯口周围表面不平整处、大厅墙裙局部涂饰不均匀处重新进行刮腻子、涂饰施工。注：（1）上述方案为根据本工程现场勘验情况所出具的建议性修复方案，方案的实施应当由有资质的专业队伍进行施工，施工前应出具详细的施工方案，施工过程必须严格按照施工相关技术规程操作；（2）以上方案不具有唯一性，同时不排除其他修复方案，但应综合各方案的经济效益，采用最为经济适用的修复方案。
上述事实，由承包合同、京价鉴（2009）210099号北京市涉案（涉诉）财产价格鉴定结论书及更正说明、京建质检（J5-JG）字（2009）第（297）号检验报告、北京建研院司鉴中心（2009）建鉴字第257号司法鉴定意见书、建议修复方案、收据、收条、借条及双方当事人当庭陈述等在案佐证。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：杜某与福禄财公司签订的《承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，故合法有效。双方当事人均应严格履行合同。本案主要涉及以下几点问题：
第一，关于工程款问题。诉讼中经鉴定已经确定装修工程的造价，则福禄财公司应当依约支付工程款。鉴定结论中非争议部分的直接费用部分必然发生，故福禄财公司应当支付。非争议部分中的企业管理费、利润及税金等项目，因杜某并非经营企业，故不存在企业管理费的问题，利润和税金有可能发生，但标准和企业标准不同。鉴定结论中的争议部分福禄财公司认可了部分项目，但并未确认工程量。故针对这两部分费用，本院将予以酌定。鉴定结论争议部分福禄财公司未认可的项目，杜某负有举证责任，而杜某并未提交足够证据加以证明。因此，对于杜某要求福禄财公司给付工程款的诉讼请求，本院将综合上述情况予以部分支持。
第二，关于本案中的工程质量问题。诉争工程经鉴定，多个项目为不合格，对于工程质量不合格的违约责任，当事人可以要求对方予以修复，也可以申请相应减少工程款。故对于福禄财公司要求杜某予以修复的反诉请求，本院予以支持。杜某承担修复义务的方式应当参照诉讼中鉴定机构所出具的建议修复方案进行，并以该方案为最低标准。对于工程款的具体支付问题，因双方合同明确约定福禄财公司应先行支付80%的工程款，余款于验收合格后一次性全部付清，则依合同本意，福禄财公司应当支付80%的工程款，余款于工程修复完成并经验收合格后予以全部支付。
第三，关于福禄财公司主张工程延期损失问题，首先，从本案诉争工程的完工情况来看，确实存在装修项目的增加，故交工时间有所迟延也在情理之中。其次，双方合同并未约定逾期完工的违约金问题，福禄财公司也未提交足够证据证明由于杜某逾期完工对其造成实际损失。故对于福禄财公司要求杜某赔偿逾期交工所造成营业损失的反诉请求，本院不予支持。
第四，关于杜某所主张逾期付款利息问题，首先，工程完工时杜某并未向福禄财公司提交结算单，福禄财公司并不知晓应付工程款的具体金额；其次，因工程质量存在问题，故福禄财公司据此行使抗辩权并无不当。故针对杜某关于工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百一十一条之规定，作出如下判决：
1.被告（反诉原告）北京福禄财餐饮有限公司于本判决生效之日后十日内给付原告（反诉被告）杜某工程款19 980元。
2.原告（反诉被告）杜某于本判决生效后十日内以不低于北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的建议修复方案的标准对位于北京市朝阳区广渠路28号225楼-1层北B128装修工程进行修复，施工前应出具详细的施工方案，施工过程严格按照施工技术规程操作，施工费用由原告（反诉被告）杜某负担。
3.被告（反诉原告）北京福禄财餐饮有限公司于修复工程完成后十日内给付原告（反诉被告）杜某工程余款28 600元。
4.驳回原告（反诉被告）杜某的其他诉讼请求。
5.驳回被告（反诉原告）北京福禄财餐饮有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2 022元，由杜某负担1 010元（已交纳），由北京福禄财餐饮有限公司负担1 012元（杜某已预交，北京福禄财餐饮有限公司于本判决生效后七日内给付杜某）。反诉案件受理费4 300元，由北京福禄财餐饮有限公司负担4 230元（已交纳），由杜某负担70元（北京福禄财餐饮有限公司已预交，杜某于本判决生效后七日内给付北京福禄财餐饮有限公司）。
鉴定费1 650元，由北京福禄财餐饮有限公司负担（杜某已预交，北京福禄财餐饮有限公司于本判决生效后七日内给付杜某）。鉴定费2 500元，由杜某负担（北京福禄财餐饮有限公司已预交，杜某于本判决生效后七日内给付北京福禄财餐饮有限公司）。鉴定费6 000元，由杜某负担（北京福禄财餐饮有限公司已预交，杜某于本判决生效后七日内给付北京福禄财餐饮有限公司）。

（六）解说
民事诉讼案件种类多，范围广泛，难免会遇到一些专业技术性问题。尤其是工程类合同（如建设工程合同、装饰装修合同、承包合同等）纠纷，通常都会涉及鉴定的问题。毋庸置疑，借助科学结论，对正确认定案件中某些专门性问题有着重要作用。然而，我国目前尚没有建立专家辅助人或专家陪审员制度，适用鉴定结论这样一个技术性问题全部交由审判人员来完成。因此，在司法实践中，如何正确适用鉴定结论，也是对审判人员的一个考验。现结合本案进行一些具体分析。
1.鉴定结论的证据属性和特征
鉴定结论是指鉴定人运用自己的专门知识，根据所提供的案件材料，对人民法院所指定的案件中的某些专门性问题经过分析、鉴别后所作的结论。
关于鉴定结论的性质问题，英美法系和大陆法系的规定有所不同。英美法系没有设立独立的鉴定制度，而是把有关鉴定的规则列入证人制度范围内。将鉴定结论称为专家意见或专家证言，将专家列为特殊的证人，不区分证人与鉴定人，专家证人作出的意见陈述是一种特殊的证言。大陆法系的法律明确区分证人和鉴定人，并且赋予鉴定人独立的诉讼地位，把鉴定人意见独立地作为鉴定结论。尽管我国学术界对于鉴定结论的性质问题还有一些争论，但相关法律已经明确将鉴定结论规定为一种独立的法定诉讼证据形式（区分证人和鉴定人，比较接近大陆法系的模式）。
鉴定结论作为一种独立的证据形式，具有以下特征：（1）鉴定结论具有独立性。首先，鉴定机构完全独立于司法机构和当事人，不受司法人员和当事人的制约；其次，鉴定结论作出的过程也是完全独立的，由鉴定人员独立作出判断，司法工作人员不得以任何形式干预或影响最后的鉴定结果。（2）鉴定结论具有科学性和技术性，与其他证据不同的是，鉴定结论是鉴定人依据案件事实材料，运用自己的专门知识，按科学技术要求，独立进行鉴定活动的结果。鉴定结论依赖的是专业领域的科学知识，是针对诉讼中所涉及的科学技术问题作出的判断，而不是对案件事实作出的法律评价。（3）鉴定结论具有滞后性和局限性。大部分的鉴定结论是在诉讼过程中形成的，而其他证据如物证、书证是在诉争事实发生的过程中形成的。相比较而言，鉴定结论具有一定的滞后性，也就有一定局限性，即鉴定结论对于争议事实的反映很难是全面和完整的。如本案中关于工程造价的鉴定，鉴定机构只能结合双方的图纸、合同和诉争工程的现状进行鉴定，由于存在滞后性的问题，所以得出的鉴定结论可能无法直接指向“原告所实际完成的工程”，而只能作出有关“现场所存在的工程”的造价鉴定。又如针对原告为个体经营者的问题，因相关技术标准仅针对合法经营并纳税的企业，故鉴定结论所作出的造价鉴定也是建立在假定原告为合法经营企业的基础上的。另外，由于作为案件事实的专门性问题涉及的学科领域十分广泛，情况也十分复杂，而任何科学定律、原理都有其相对性，所以针对专门性问题进行科学鉴定后得出的鉴定结论也是受一定条件和环境制约的。
2.鉴定结论的认证和适用规则
从证据属性的要求来看，如果与案件特定事实有关的材料要成为证据，必须具备两个要件：其一是具备证据能力；其二是具备证明能力。证据能力指的是证据可采性，是证据材料进入诉讼的资格，也叫做证据资格；证明能力指的是证据关联性，即证据材料是否具备证明事实客观存在的能力以及与待证事实之间的关联程度问题。鉴定结论作为法定证据形式，也同样需要具备证据能力和证明能力。如何判断鉴定结论具备上述能力呢?主要应遵循以下规则：
（1）相关性规则
相关性是证据的基本属性。证据的适格，要求其必须具备证明案件事实的能力，鉴定结论也不例外。因此，要适用鉴定结论，必须要考虑其相关性问题。鉴定结论与其他证据不同，由于鉴定结论是需要当事人启动、法院进行委托后才能最终得出的结论，因而，鉴定结论的相关性规则在启动时即应当予以考虑，即鉴定程序应在确定与案件有关的事实需要进行鉴定时才能启动。如本案中，启动的三项主要的鉴定均与案件事实相关，一是工程造价的鉴定，二是工程质量的鉴定，三是工程修复方案的鉴定。这三个鉴定是息息相关的，工程造价的问题，是确定本案诉争工程价格的基础，与案件事实的相关性显而易见。工程质量的问题，也是案件的一个重要事实，如果工程质量存在问题，则可能存在减少工程价款或者赔偿损失的问题。而修复方案的问题，是在经鉴定工程质量存在问题的情况下，又出现的一个相关性问题。从本案中可以看到，该三项鉴定结论与案件判决结果也有着直接的相关性，甚至我们可以毫不夸张地说，在本案中，所谓的“打官司就是打证据”可以特定化为“打官司就是打鉴定”了。但是，必须要指出的是，不论当事人是否申请鉴定，以及鉴定结论的最后结果如何，这里的相关性还是依其证据属性所确定的与案件事实的相关性，而并非与案件判决结果的相关性。如果没有鉴定结论，法院可以依据相关证据规则确定案件事实。只是这样的话，法律真实将相当模糊，由于带有过大的推定性，可能与客观真实严重背离，但并不导致案件无法下判。
（2）合法性规则
合法性也是证据的一项重要属性。一般而论，证据的合法性主要体现在形式合法和内容合法两个方面，但是，对于鉴定结论而言，合法性规则还有着更为丰富的内涵。主要包括：
1）鉴定机构和鉴定人资格的合法性。我国实行“鉴定权主义”原则，又称“有固定资格”原则。相关的法律、法规和有关权力机关将鉴定权既授予某些机构，同时又按照相关规定对鉴定机构内部的工作人员的资格进行审查后，并向符合条件的个人授予鉴定权和鉴定资格。如果鉴定机构或鉴定人不具备资格，则鉴定结论则当然不具有适用性。
2）鉴定程序的合法性。在鉴定程序方面，我国正在从“职权主义”向“当事人主义”进行转变，即不再允许由法院指定鉴定机构，而是以双方当事人协商选择鉴定机构为原则，这体现了我国鉴定程序的一大进步。实践中，在鉴定程序中的各个阶段，均应遵循当事人主义原则。遇有程序上的问题时，应尽可能由双方当事人协商来确定。但是，参与鉴定程序并进行决策是当事人的权利，如果在明确释明后当事人表示放弃的，法院也可依职权予以确定。本案中，在工程造价和质量的鉴定过程时，杜某这方一直是同意的，但是在进行工程修复方案的鉴定时，其却以已过举证期限为由表示不同意，在法院要求其确定鉴定机构时，其也不发表意见。由于之前进行工程质量鉴定的机构也具备进行工程修复方案鉴定的资质，而进行工程质量鉴定的机构是双方商定的，故法院在依法向其释明后，依职权确定了继续由原工程质量鉴定机构进行修复方案的鉴定。这也是在最大程度上尊重了当事人的意愿。另外，在司法实践中，常常会出现当事人自行委托鉴定的情形，尤其是在民事诉讼中。通常情况下，我们将这类鉴定称为“单方委托”，对于这类鉴定，往往则需要另一方当事人的确认，如果另一方不认可的，则需要申请由法院委托进行重新鉴定。如有异议一方仅提出质疑，而不申请重新鉴定的，则法院可以在依法予以释明后直接适用“单方委托”得出的鉴定结论。实践中，当事人为满足立案的要求，或为了保存固定证据，在起诉前即已委托进行了鉴定，笔者认为，如果一方当事人自行委托进行鉴定的，如果经法庭审查确定鉴定结论满足了合法性、相关性和可靠性要求的，则应考虑予以采纳，以保障当事人的诉讼权利，避免司法资源的浪费。
3）鉴定依据的合法性。这里要特别强调这个问题，是因为鉴定结论通常要结合案件事实或相关行业标准来进行，所以，作为鉴定依据的各种材料或标准，也必须是合法的。如对于工程造价的鉴定，依据双方当事人提供的证据如合同、图纸等，以及国家的相关标准来进行。作为鉴定依据的各种材料，应当是双方当事人所共同确认并无异议的，否则，对于鉴定结论的适用问题，则可能存在一定差异。
4）鉴定文书的合法性。司法鉴定文书的制作应当符合相关法律法规统一规定的司法鉴定文书格式。但并非鉴定文书存在任何瑕疵都必须排除于鉴定结论之外。只有在鉴定文书存在重大瑕疵的情况下，如司法鉴定文书只有鉴定人或鉴定机构的盖章，没有鉴定人的签名和执业证号的，才不具有可采性。如果鉴定文书存在其他制作上的微小瑕疵，例如个别字的打印错误，法官可允许其作书面说明。针对鉴定结论，应当给予当事人救济的途径，当事人可以提出异议，针对当事人提出的书面异议，鉴定机构应当给予答复。
（3）可靠性规则
鉴定所依据的原理和方法应当具有可靠性。如果鉴定原理和方法不可靠，则无论如何，鉴定的最终结论也不可能准确。法院在审查鉴定原理和方法的可靠性时，应当注意以下几个方面：1）鉴定依据的原理和技术方法；2）鉴定依据的方法是否符合国际、区域或国家标准。如果是新的鉴定方法，那么新的鉴定方法是否取得该领域专家的普遍接受或者是否取得同行科学文章的支持或者取得同行专家的评估和鉴定；3）该技术方法的潜在错误率是多少。例如针对文书、签名真实性的问题，已经有科学的、行业普遍认同的方法，错误率很低，但针对文书、签名形成时间的鉴定问题，目前并没有经过行业普遍认可的方式，错误率也相对较高。在适用这类鉴定结果时，就需要结合案件的其他证据加以综合认定，在作为直接证据适用时则需要相当慎重。
（4）个案参照适用规则
个案参照适用规则，就是要求法院在启动鉴定程序和适用鉴定结论时，应当结合个案的不同情况参照适用，而不是全盘地照搬。因为鉴定结论很多情况下是依据国家标准或者假定当事人无争议的情况下得出的一个确定性结论，但是针对鉴定结论中所涉及的项目，当事人可能还存有争议，还需通过证据规则来补强，另外，由于个案中当事人的情况不同，有些国家标准可能针对个案是不能直接适用的。如本案中，在适用工程造价的最后鉴定结论时，针对当事人无争议的工程项目可以直接适用，但对于有争议的部分，还需要再依据证据规则来确定。如福禄财公司一方对于杜某所主张的工程项目不予认可，认为并非杜某所做。但鉴定结论只是依据现场的状况作出的一个存在性的鉴定结论，对于该类存在的原因，双方当事人存有争议，则鉴定结论在具体进行适用时，还是要依据证据规则确定争议事实后再予以确定。至于在此种情形下，应当如何适用证据规则，在实践中是有争议的。有人认为，对于现场存在的项目，则可以直接推定为本案原告所做，被告如提出非原告所做，则应当提供相应证据证明为他人所做，如举证不能，则承担不利后果。还有人认为，虽然鉴定结论中确定现场已存在这些项目，但是是否原告所做还需要原告来举证，如举证不能，则判令原告败诉。笔者认为，针对这类问题，应当具体情况具体分析，如果诉争项目只有原告一个施工方，或依据其他的情况可以推定不可能存在其他施工方的，则对于被告不认可的部分，应由被告来举证。如果诉争项目完成时间较长，被告也确实进行过修复施工的，则应当由原告来举证证明争议项目为其所做。实践中还有一种情形，有些项目图纸中存在，但现场却不存在的，比如笔者审理过的一起绿化工程纠纷中，就存在这种现象。被告一方对于原告提供的图纸并不认可，原告也没有证据证明图纸是经过被告所确认了的。由于时间和使用消耗的原因，原告所主张的项目在现场已经存在了。针对不存在的原因，究竟是“自始没有”还是“后来消灭”无法确定。针对这类情况，笔者认为，举证责任仍在原告。因为原告为主张事实的一方，且也不存在可以事实推定的情形，如果原告及时提出诉讼主张，或者固定证据，也可以避免证据灭失，所以，相关证据因自然现象而灭失的不利后果应当由原告一方来承担。再如，关于造价鉴定所依据的国家标准，通常都是针对有资质的企业所制定的，而针对个人承包装修的，并无严格的国家标准，故鉴定结论的依据是基于承包人具有相应资质并严格纳税的基础上所得出的结论。因此，在最后的鉴定结论中，就出现了企业管理费和税金两个项目，但对于个人而言，是不可能发生企业管理费这笔费用的，税金的问题也和企业纳税标准完全不同。因此，在适用该鉴定结论时，需要考虑到个案的特殊性，将企业管理费这笔费用予以扣除，针对税金部分也应当相应予以酌减。
（5）证明力优位规则
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“……鉴定结论……证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……”很多学者据此认为，我国已经确立了鉴定结论的证明力优位规则。鉴定结论的证明力优位规则，是指鉴定结论的证明力一般优于其他书证、证人证言和视听资料的规则。但是，鉴定结论的优位证明力问题还是受到了学者们的广泛质疑。有很多学者认为，鉴定结论的证明力与其他证据的证明力是一种等同关系，不具有优于其他证据的证明力。笔者认为，鉴定结论是由具有专门知识的人依据其知识或技能，运用科学的方法或者借助科学仪器，经过认真的检验、鉴别和判断之后所得出的结论；鉴定人是某一方面的专家，对案件所涉及的专门性问题具有分析判断能力，他可以从专业角度，运用科学仪器和科学方法解决裁判者无法解决的技术难题，而且，鉴定结论的作出受到了严格的程序约束，因此，鉴定结论有专家技术上的权威和科学的程序作为保障，具有较大的可靠性与可信性。从这个角度看，鉴定结论的证明力优于其他书证、证人证言和视听资料。
但是，承认鉴定结论的证明力优位规则并非承认鉴定结论具有预定的证明力，并非承认鉴定结论是“科学的判决”。事实上，在鉴定结论的作出过程中，有许多因素都直接地影响着鉴定结论的正确性，如鉴定人解决案件中专门性问题的知识水平和技能、鉴定人的工作责任心、鉴定人是否与案件有利害关系或受到外界影响；鉴定的材料或送检的材料是否真实可靠；鉴定的设备是否先进、鉴定的方法是否科学；作为鉴定结论根据的科学原理和规则是否过时等。而且，鉴定结论是一种意见证据，具有极强的主观色彩，鉴定人的主观因素可能会使鉴定结论带有某种程度上的不确定性。因此，适用鉴定结论时，应当结合全案所有证据对鉴定结论的证明力作出最终结论。鉴定结论的证明力优位规则只是在裁判者判断鉴定证明力过程中的一种指导性规则，并非承认鉴定结论的绝对证明力。
（北京市朝阳区人民法院　白小莉）