（一）首部

1.判决书字号：北京市东城区人民法院（2011）东行初字第109号行政判决书。

2.案由：确认不履行法定职责违法。

3.诉讼双方
原告：王某，北京市人，住北京市东城区。
委托代理人：马龙哲，北京市仁和律师事务所律师。
被告：北京市东城区城市管理监察大队（以下简称东城区城管大队），住所地：北京市东城区北京站东街老钱局胡同甲14号。
法定代表人：耿某，该大队大队长。
委托代理人：于某，东城区城管大队干部。
委托代理人：赵某，东城区城管大队干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘志云；代理审判员：刘晓、吴迪。

6.审结时间：2011年7月25日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
原告向被告举报在居住地附近有工地夜间施工，噪声严重影响原告休息，请求被告责令停止违法夜间施工并予以处罚。被告经调查，认为该作业未列入城管查处的职责范围。

2.原告诉称
紧邻原告居住的北京市东城区西花市南里西区10号楼的南侧有一处建筑工地，该工地自2010年年初开工以来，在未依法取得国家建设行政主管机关准予夜间施工的批准文件的情况下，多次实施违法夜间施工行为，因施工而发出的巨大噪声给原告等周边居民的夜间休息造成严重影响。原告在历次发现该建筑工地违法夜间施工后，均通过拨打被告处96310城管热线电话进行报案，请求被告责令停止违法夜间施工行为，依法予以行政处罚。原告至少在2010年12月14日、12月26日，2011年1月13日、1月14日、2月25日、3月1日、3月2日、3月10日、3月16日进行了举报。然被告却一直以该工地夜间施工的行为不具备法定处罚条件为由，拒不依法责令其停止夜间施工行为，且在明知并认可夜间施工确实存在显著噪声的情况下，拒不对违法夜间施工行为予以行政处罚，从而导致该工地违法夜间施工的行为得到纵容，严重侵害了原告等周边居民的休息权、健康权。现起诉请求确认被告拒不对违法夜间施工的行为予以行政处罚的行为违法。

3.被告辩称
被告接到原告的举报后，大队执法人员都会第一时间到达现场，对夜间施工的行为进行认定与核实。经查，原告所述的9次举报均为工地装卸材料行为，该行为无须取得《夜间施工许可证》。根据《北京市环境噪声污染防治办法》和市城管执法局、市建委、市环保局等相关部门联合制定的《关于明确查处环境噪声污染违法行为法律适用问题的意见（试行）》的规定，“产生噪声的施工作业”包括：土方工程；浇注混凝土；支、拆模板；大型机械夜间清理施工现场；切割机、电锯作业；夯实作业；捆扎钢筋；破碎作业；拆除作业等九种。因此，夜间运输活动或装卸施工材料等未列入城管查处的职责范围。对于现场检查发现的装卸材料运输行为，大队执法人员均劝阻施工方文明施工，最大限度减小噪声影响，并向举报人进行了解释。故我大队在此期间并没有纵容违法行为，也没有拒不履行法定职责，我大队一直在积极作为，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2010年12月至2011年4月期间，王某多次拨打96310城管热线电话，举报北京市东城区西花市南里西区10号楼南侧的建筑工地存在违法夜间施工的行为，要求东城区城管大队依法予以查处。东城区城管大队接到举报后，执法人员到达现场进行了检查，根据检查的情况，该大队分别采取责令降低噪声、责令停止人工清运垃圾、责令停工等措施，并制作了相关夜查记录。2011年1月14日凌晨，东城区城管大队以施工工地从事人工清运垃圾为由，向施工单位北京万兴建筑集团有限公司开具了《谈话通知书》并送达该公司。2011年1月14日，北京万兴建筑集团有限公司十分公司新景家园2号楼项目部向东城区城管大队出具书面保证书，承诺夜间不动用大型机械进行作业，避免噪声扰民。
上述事实有下列证据证明：
原告提供的证据有：
1.京房权证崇私字第07000265号房产证，证明原告系位于东城区西花市南里西区10号楼3单元303号房屋所有权人，自2007年年初起在该房屋居住至今，该房屋楼下南侧即为本案讼争的建筑工地。该建筑工地逾百次的违法夜间施工行为，严重影响原告的休息和健康，侵害了原告的合法权利。
2.报案记录，证明原告至少在2010年12月14日、12月26日，2011年1月13日、1月14日、2月25日、3月1日、3月2日、3月10日、3月16日等夜间，就讼争工地存在夜间施工行为，依法向被告报案并请求处理。
3.夜间施工现场录像，证明2011年3月16日凌晨1点至早晨6点期间，讼争建筑工地未经批准，违法从事夜间施工作业，并发出巨大噪声，严重影响包括原告在内的数百户居民的休息权和健康权等合法权利。
4.施工现场录像，证明被告及施工单位称装卸、运输钢筋等建筑材料只能或必须在夜间进行与事实不符，且明显缺乏法律依据。
5.于凌晨4点59分拍摄的施工现场录像，证明被告及施工单位称该工地的所有夜间施工均为装卸、运输钢筋等建筑材料与事实不符。
被告提供了的证据有：
1.夜查记录，证明被告履职的情况；
2.北京城管热线系统（96310）单据，证明原告提到的一次举报电话不属实，该记录是电脑自动生成的，证明被告接到举报后确实到现场进行了处理；
3.《中国电信股份有限公司北京分公司语音详单》，证明被告在第一时间给原告打电话向她回复相关情况；
4.谈话通知书；
5.送达回证；
6.《至北京市东城区城市管理监察大队保证书》；
证据4、5、6证明被告履责的过程；
7.《货物运输记录》，证明被告到工地调取了相关材料，履行了相应的职责；
8.《行政处罚决定书》，证明被告履行了职责，对施工单位曾进行过处罚。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》的规定，城市管理综合执法部门具有对施工现场进行管理和处罚的法定职责。城市管理综合执法部门接到公民举报后，应当对公民举报所称的违反施工现场管理秩序的行为进行调查和处理，积极履行法定职责。在查清事实、证据确凿的情况下，及时作出相应的处理。本案中，王某多次致电东城区城管大队，举报其所居住的东城区西花市南里西区10号楼南侧的建筑工地存在违法夜间施工的行为。东城区城管大队接到王某的举报电话后，均到达施工现场进行了检查，根据检查的情况，对施工单位下发了《谈话通知书》并对产生噪声扰民的行为进行了劝止，这是城市管理综合执法部门履行职责的表现。
本案的争议焦点是东城区城管大队在接到王某关于建筑工地存在违法夜间施工行为的多次举报后，未对施工单位予以行政处罚是否构成违法。《北京市人民政府关于维护施工秩序减少施工噪声扰民的通知》（京政发［1996］8号）第三条规定，国家和本市重点工程一般建设项目的土方工程以及按照设计要求必须连续施工的工程，需要在22时至次日6时进行施工的，施工单位在施工前必须向工程所在地区的建设行政主管部门提出申请，经审查批准后到工程所在地区的环保部门备案。《北京市环境噪声污染防治办法》第四十条规定，未取得夜间施工批准文件进行夜间施工的，由城市管理综合执法部门责令停止违法行为，并处1万元以上3万元以下罚款。综上，国家和本市重点工程一般建设项目的土方工程以及按照设计要求必须连续施工的工程需要在夜间施工的，应当经过建设行政主管部门的批准，施工单位如未经批准即在夜间进行土方工程或者按设计要求必须连续施工工程的施工，城市管理综合执法部门应当予以处罚。本案中，东城区城管大队在接到王某的多次举报后，经现场检查，均未发现被举报的施工单位存在以上需要取得建设行政主管部门夜间施工批准的施工行为，故其对施工单位未予处罚并无不当。同时，王某也未能提供证据证明被举报的施工单位存在以上需要取得夜间施工批准的施工行为，现王某认为东城区城管大队拒不对违法夜间施工行为予以行政处罚的行为违法的理由不能成立。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回原告王某要求确认被告北京市东城区城市管理监察大队拒不对违法夜间施工行为予以行政处罚的行为违法的诉讼请求。

（六）解说
所谓相对集中行政处罚权，就是将若干行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使。行政处罚权相对集中后，有关行政机关不再行使已经由一个行政机关统一行使的行政处罚权。相对集中行政处罚权是近些年发展起来的行政执法改革措施，作为行政管理体制改革的重大创新，其意义重大、成效明显。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条首次在行政法中确立了相对集中行政处罚权制度。实行相对集中行政处罚权的领域，为多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出，严重影响执法效率和政府形象的领域，而城市管理领域，管理主体多，涉及范围广，法律关系最为复杂，存在的问题也最多，因此国务院率先在城市管理领域开展相对集中处罚权工作。城市管理综合执法部门即为行使相对集中行政处罚权的主体。
相对集中行政处罚权制度设立的初衷是要解决执法机构职责交叉、违法处罚的现象。但在实际运行中，在某些领域却发生了职责交叉比以往更甚的现象。有时市民为了一个投诉不得不去找众多部门，最后可能仍不能解决自己的实际问题。本案就是一起要求确认城市管理综合执法部门（以下简称城管部门）不履行法定职责违法的案件，涉及的主要问题是城管部门与环境保护部门的执法权交叉以及城管部门的处罚权限范围问题。
第一，关于处罚权的问题。《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第五十六条规定：建筑施工单位违反本法第三十条第一款的规定，在城市市区噪声敏感建筑的集中区域内，夜间进行禁止进行的产生环境噪声污染的建筑施工作业的，由工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正，可以并处罚款。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条关于相对集中处罚权的规定，《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》集中列举了城管执法机关可以行使的处罚权范围，包括施工现场管理方面的有关处罚权。《北京市环境噪声污染防治办法》第四十条规定，违反本办法第十八条第二款规定，未取得夜间施工批准文件进行夜间施工的，由城市管理综合执法部门责令停止违法行为，并处1万元以上3万元以下罚款。据此，对于未取得夜间施工批准文件的施工行为，城管部门有处罚权。
第二，城管部门对违法夜间施工行为的处罚权限范围问题。这个问题是本案的焦点，涉及违法夜间施工应如何界定的问题。
关于夜间施工许可的范围问题，承办人咨询了东城区建委，得到答复称，现各区、县建委只就挖掘土方工程和连续浇注混凝土需要夜间施工的行为发放夜间施工许可证，其他施工行为不在夜间施工许可审批范围内，因为其他的行为无须在夜间实施；但夜间装卸材料行为比较特殊，受城市交通管制的影响，只能夜间进行。
关于城管处罚权权限的范围以及违法夜间施工的认定问题，北京市城市管理综合执法局和北京市环保局有不同的看法，对《北京市环境噪声污染防治办法》第十八条、第四十条的规定有不同的理解，因此造成了执法的真空地带。《北京市环境噪声污染防治办法》第十八条规定：噪声敏感建筑物集中区域内，禁止在夜间进行产生噪声污染的施工作业。但国家和本市重点工程、抢修抢险作业和因生产工艺要求以及其他特殊需要必须连续作业的除外。国家和本市重点工程、因生产工艺要求或者其他特殊需要，确需在夜间进行施工作业的，应当取得工程所在地建设行政主管部门核发的准予夜间施工的批准文件。在案件审理过程中，承办人就《北京市环境噪声污染防治办法》第十八条和第四十条的理解问题咨询了制定该办法的北京市政府法制办法制处工作人员。市政府法制办认为，对该办法第十八条的理解要整体来看，第一款和第二款是一以贯之的，第一款规定的是绝对禁止产生噪音的夜间施工作业，第二款规定因特殊原因需要夜间施工的应经许可，第二款的规定是根据第一款来的。因此，对该办法第四十条罚则的规定，不能狭隘地理解为城管部门只有权处罚需要取得夜间施工许可的那几种行为，对于其他违反禁止性规定的夜间施工行为，城管也是有处罚权的。对此问题，合议庭认为，对《北京市环境噪声污染防治办法》关于罚则的规定应当作一个综合的判断，虽然该办法第四十条只规定了对于违反第十八条第二款的规定未取得夜间施工批准文件进行夜间施工的，城管部门有权予以处罚，但是结合第十八条的整条规定来看，第一款先规定了“禁止在夜间进行产生噪声污染的施工作业。但国家和本市重点工程、抢修抢险作业和因生产工艺要求以及其他特殊需要必须连续作业的除外”，即原则上禁止夜间实施一切产生噪声污染的作业，除非有特殊的需要比如第二款的这些情况。第二款规定了如果属于特殊情况确需夜间施工的，需要取得夜间施工许可。整条规定应当连贯起来理解，既然第十八条规定了可以在满足一定条件的前提下且经批准后夜间施工，那么如果不具备这些特定条件，就是说无条件的应一概不准夜间施工，更谈何许可?据此，对第四十条规定的罚则，不能仅仅理解为只对需经许可但没许可的行为进行处罚，对于其他本身就是无条件禁止夜间实施的施工行为，城管更是应当有权处罚的。既然如此，城管部门就不应当限缩理解其查处违法夜间施工行为的权限范围。根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第六条的规定，城管执法机关和相关部门不得擅自对相对集中处罚权的权限范围进行调整变更。综上来看，城管部门有权处罚的不应当仅仅限于需要建委审批获取夜间施工许可的行为，只要是施工单位夜间实施了一切产生噪声污染的作业，这些作业是无条件禁止夜间实施的，城管部门就应当有权处罚。
具体到本案所涉及的夜间装卸材料行为，《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第三十条规定的是“禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业”；《北京市环境噪声污染防治办法》第十八条规定的是“禁止在夜间进行产生噪声污染的施工作业”。两者无一例外地规定了“产生噪声污染”。笔者认为，装卸材料的行为是否构成禁止夜间实施的行为，不能一概而论，因为考虑到北京市确有交通管制的问题，工地装卸材料只能在夜间实施，不可能绝对禁止夜间装卸材料。故根据以上规定，是否产生噪声污染是一个很关键的界限，装卸材料行为造成的噪音可大可小，若施工方自觉注意，装卸材料时的噪音污染可以避免；如果施工方放任，那么噪声污染有可能产生。从法律角度讲，产生噪声污染的装卸材料行为应当禁止。但从现实角度看，如何界定夜间装卸材料是否产生噪声污染，确实是技术上的难题。现实中，也不可能要求城管执法人员现场找来技术部门进行噪声测定，城管执法人员能做的只有责令降低噪声，也就是所谓的指导建议。如果要求城管执法人员对此作出处罚，似乎尚缺乏足够的条件，因为在现有条件下尚没有关于施工现场如何进行噪声测定并如何据此作出处罚的标准和规定。本案的问题就在于，从法律角度来看，城管部门有权罚，也应当罚，但是现实来看不好罚，也不能罚。本案不是一个单纯用法律就能够解决的问题，对夜间装卸材料行为只能作一个特殊处理，毕竟受交通管制，该行为不得不在夜间实施，而受现有技术条件制约，现场界定该行为是否产生噪声污染也无法实现，如根据被告提供的夜查记录来看，有时候到现场时卸料已经实施完毕，无法界定是否产生了噪声。因此，对于夜间装卸材料行为，在现行立法规定和技术条件下，以不予处罚为宜。
综上，城管部门应对一切产生噪声污染的夜间施工作业予以查处和处罚，但夜间装卸材料行为因其具有一定的特殊性以及技术操作上的难题和空白，城管部门在现有条件下不宜对此予以处罚。原告亦不能举证证明九次投诉中存在其他产生噪声污染的夜间施工作业，因此合议庭最后评议的结果为，从现实角度考虑，判决驳回原告的诉讼请求。
（北京市东城区人民法院　曾玮　刘晓）