（一）首部

1.判决书字号：北京市顺义区人民法院（2011）顺行初字第175号行政判决书。

2.案由：规划行政强制。

3.诉讼双方
原告：王某，北京市顺义区赵全营镇北郎中村村民。
委托代理人：王军，北京市律港律师事务所律师。
委托代理人：闻某（原告之妻），北京市顺义区赵全营镇北郎中村村民。
被告：北京市顺义区赵全营镇人民政府，住所地：北京市顺义区赵全营镇牛板路101号。
法定代表人：赵某，该镇镇长。
委托代理人：金丽娟，北京市致知律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘琳琳；审判员：杨桂萍；代理审判员：宋颖。

6.审结时间：2011年12月6日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2011年8月22日，被告对原告作出《通知书》，内容是：“王某：2011年7月12日赵全营镇已收到北京市国土资源局顺义分局京国土顺［2011］195号‘关于对赵全营镇北郎中村村内违章建设处理的函’文件。文件中确定你家宅基地超占209.94平方米，超占部分的地上建筑物为违章建设，同时要求镇政府依据北京市人民政府第228号令的相关规定对你超占宅基地违法建设部分（209.94平方米）进行拆除并恢复土地原貌。镇政府依据京国土顺［2011］195号文件和北京市人民政府第228号令的相关规定，现责令你于收到本通知书之日起15日之内，将违章建设自行拆除并恢复土地原貌。过期没有拆除的，将进行强制拆除，由此造成的罚款和强制执行费用由你自行承担。如你对京国土顺［2011］195号文件裁决不服，可自行主张权利，但不影响镇政府的强制执行行动。请你配合政府，自行拆除，减少损失。”

2.原告诉称
2011年8月22日，我收到被告下达的《通知书》。该《通知书》依据京国土顺［2011］195号文件和北京市人民政府第228号令的相关规定，责令我于收到之日起15日内，将违章建设自行拆除并恢复土地原貌，过期没有拆除的，将进行强制拆除。该《通知书》所涉及的所谓违法建设部分形成过程如下：所涉院墙系我父母遗产，目前归我、我弟弟王建军、嫂子王雪兰三家共同所有。新中国成立前，我父母在现赵全营镇北郎中村斜街25号盖有正房3间，并建起围墙，在宅院西南角建有厕所一座。新中国成立后，农村合作社改造前，上述宅院取得河北省顺义县房屋土地所有权证。我父母一直对该宅院内的房屋及附属设施进行使用，随着家庭人口的增多，又陆续在该宅院内盖棚子、厢房等，并在宅院南侧建有猪舍9间。农村合作社改造后，我父母一直未放弃土地使用权，国家或所在的村也没有以任何方式收回土地使用权。我父母的户口一直在该宅院。1993年顺义县土地使用权试点改革时，由我负责申请办理集体土地建设用地使用证，但我一直未注意该证件的具体内容。我同弟弟王建军使用院内原有9间猪舍养猪。我父母生前未按照农村习俗分家，未形成过任何有效的分家单，去世前也未留下遗嘱，家庭成员均同意对相应建筑保持共有状态。1998年经我父亲及家人同意，我将部分房屋及地基拆除后进行了翻建。2010年9月，我自己将该宅院南侧猪舍9间予以拆除，准备重建。在父亲去世后，我将父母原有的南院墙和西院墙进行了加固。我认为被告《通知书》中所谓的209.94平方米违法建设事实并不存在，只不过是我父母遗留的院墙、厕所和猪舍而已，《通知书》中所指的209.94平方米也在集体土地建设用地使用证的实线范围内。我现有使用证注明的四至与附图有出入，附图记载不清，使用证颁发有误，而且发证机关在没有任何证据的情形下注明王雪兰的空地不要了。相关土地发证、登记机关并未及时改正错误。我认为被告作出《通知书》所依据的京国土顺［2011］195号文件本身不合法，适用法律错误，而且其中所谓的209.94平方米违法建设根本不存在。围墙、厕所等系历史遗留产物，209.94平方米也在我使用证的范围之内。为维护我的合法权益，现起诉请求判决确认被告于2011年8月22日作出的《通知书》违法并予以撤销。

3.被告辩称
（1）本案涉诉通知是被告依据北京市人民政府第228号令向原告作出的限期整改通知，非强制拆除决定，依据现行《中华人民共和国城乡规划法》以及《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（二）》第十四条的规定，责令整改通知不可诉。（2）按照《中华人民共和国行政复议法》第三十条的规定，原告应履行复议前置程序，否则无权提起行政诉讼。（3）1993年顺义县人民政府给原告颁发的集体土地建设用地使用证的范围及四至是清楚无误的，此证是原告合法拥有宅基地使用权的依据；依据该使用证、《中华人民共和国城乡规划法》和北京市人民政府第228号令、陕西国土测绘工程院出具的测量成果报告、京国土顺［2011］195号文件可认定原告超占面积为209.94平方米；原告诉状中称对南院墙、西院墙加固的行为人是原告本人，故本案涉诉违法建设不涉及其他案外人。基于上述三点意见，涉诉通知是正确无误的。

（三）事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：原告系赵全营镇北郎中村村民，在该村享有宅基地使用权。1993年11月，原顺义县人民政府为原告核发顺—赵全营乡北郎中集建（证）字第086号集体土地建设用地使用证，确认原告宅基地使用面积为462.69平方米。2011年6月2日，受北京市国土资源局顺义分局委托，陕西国土测绘工程院对原告宅基地使用现状进行实地测绘和面积计算，形成测绘成果——现场勘测图一份，该勘测图中载明原告宗地面积672.63平方米，建筑面积274.15平方米。2011年7月11日，北京市国土资源局顺义分局出具“关于对赵全营镇北郎中村村内违章建设处理的函”，其内容为：“赵全营镇人民政府：日前，我分局收到北京市国土资源局转来的关于贵镇北郎中村村民王某超占宅基地建房问题的举报信。我分局执法队、分局第一土地管理所、贵镇村镇建设科及北郎中村村委会相关人等与陕西国土工程测绘院对王某宅基地进行实地测量后，其宅基地现使用面积为672.63平方米，超占面积209.94平方米，地面建筑为违章建设。请贵镇政府依据北京市人民政府令第228号的相关规定，对北郎中村村民王某超占宅基地违法建设部分（209.94平方米）进行拆除并恢复土地原貌。”2011年8月22日，被告出具被诉《通知书》，并于当日向原告送达。原告不服，向本院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.集体土地建设用地使用证、宅基地登记卡，证明原告宅基地合法使用范围、四至及面积情况；
2.测量成果报告，证明经测量单位测量，原告超占面积209.94平方米；
3.京国土顺［2011］195号“关于对赵全营镇北郎中村村内违章建设处理的函”，该函的内容体现出原告超占面积209.94平方米，超占面积上的建筑是违章建筑；
4.《通知书》，证明被告针对原告的违章建筑发出限期整改通知。

（四）判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述法律规定，被告作为顺义区乡镇一级人民政府，对辖区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有责令限期改正的法定职权。
本案中，被告作出被诉《通知书》之前，未向规划部门就原告的建设行为是否取得乡村建设规划许可证进行调查取证，即依照国土部门认定原告所建建筑属于违章建筑的结论要求原告自行拆除违章建筑，且没有明确对于原告应当自行拆除的建筑物的具体位置、尺寸，故被告作出《通知书》的主要证据不足，认定事实不清。
《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”因本案被诉《通知书》仅涉及对原告所建建筑物的处理内容，并不存在侵犯原告已经依法取得的土地等自然资源所有权或使用权的情形，故被告认为原告应履行复议前置程序的意见没有法律依据。另，本案被诉《通知书》中除了要求原告将违章建筑自行拆除的内容外，还明确告知原告“过期没有拆除的，将进行强制拆除”。故被诉《通知书》已经对原告的权利、义务产生实际影响，属于行政诉讼受案范围，被告认为涉诉《通知书》不可诉的意见没有法律依据。综上，被告辩称的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（五）定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，作出如下判决：
撤销被告北京市顺义区赵全营镇人民政府于2011年8月22日作出的《通知书》。
案件受理费50元，由被告北京市顺义区赵全营镇人民政府负担，于本判决生效后7日内交纳。

（六）解说
本案的争议焦点有三：
第一，被告作出限期拆除通知书的执法程序是否完备?依据是否充分?
第二，国土部门是否有权认定违章建筑?违章建筑应由哪个部门进行认定?
第三，被诉通知书中关于“原告家宅基地超占面积为209.94平方米，超占部分的地上建筑物为违章建筑”的事实认定是否清楚?
焦点一：自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》赋予乡镇人民政府作出限期拆除决定的法定职权，但该法对乡镇人民政府作出限期拆除决定的执法程序并未作出详尽的规定。对此，北京市高级人民法院京高法发［2010］168号通知明确指出：人民法院在审理此类案件时，可比照正当法律程序的基本原则及要求对限期拆除决定的执法程序进行合法性审查。通常认为，拆违案件中的正当法律程序应当包括：立案、送达、对违法建设现场进行勘验、对建设主体是否取得相关审批手续进行调查、向建设主体进行询问核实以及权利告知等环节。而本案中，被告在接到北京市国土资源局顺义分局出具的“关于对赵全营镇北郎中村村内违章建设处理的函”后，未履行任何调查核实程序，直接作出被诉《通知书》，并向原告进行送达。因此，其执法程序明显存在欠缺，被告在此情形下作出的《通知书》亦缺乏充分的事实依据，其认定事实的主要证据不足。
焦点二：本案中，被告作出被诉《通知书》的依据之一是国土部门出具的“关于对赵全营镇北郎中村村内违章建设处理的函”，该函中北京市国土资源局顺义分局认定原告“超占面积209.94平方米，地面建筑为违章建筑”。对于违法建设与违法占地，二者虽然截然不同，但实践中相关部门往往将其混为一谈，并进而导致职权部门作出超越自身职权范围的认定结论。所谓违法建设，是指在没有依照《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规的规定取得相关审批手续的情形下进行的建设。而违法占地是指违反《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规的规定，未取得相关手续违规占用土地。两者存在明显差别，因此对其进行认定的职权部门也不同。在乡、村庄规划区内，认定违章建筑的职权部门应是乡镇人民政府，违法占地问题则应由国土部门作出认定。而本案中，违法建设的性质却由国土部门认定，因此国土部门的这一认定应属超越职权，其出具的函应属部分无效，被告依据该函所作的限期拆除通知亦因此存在欠缺。
焦点三：被告认定事实不清。被诉《通知书》中认定，原告家宅基地超占面积为209.94平方米，超占部分的地上建筑物为违章建筑，要求原告将违章建设自行拆除并恢复土地原貌；而原告认为其宅基地上不存在违章建筑，即双方当事人对是否存在违章建筑、哪些建筑属于违章建筑存在分歧。在此情形下，假如因原告拒绝自行拆除导致强拆行为发生，则该《通知书》将无法执行。因为对于哪些建筑属于违章建筑，《通知书》中没有涉及，也没有明确应当拆除的建筑物的尺寸，因此被诉《通知书》的执行内容不明确，属于认定事实不清。
（北京市顺义区人民法院　刘琳琳）