（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省海安县人民法院（2010）安行初字第0017号行政判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2011）通中行终字第0026号行政判决书。

2.案由：撤销土地竞买资格。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：海安绿洲房地产开发有限公司，住所地：海安县江海西路159号。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：钱智，江苏冠文律师事务所律师。
委托代理人（一审）：赵宏宇，江苏冠文律师事务所律师。
被告（被上诉人）：海安县国土资源局，住所地：海安县江海东路22号。
法定代表人：徐某，该局局长。
委托代理人：茆某，海安县国土资源局副局长。
委托代理人（一审）：吉远来，江苏紫石律师事务所律师。
委托代理人（二审）：仲海平，江苏紫石律师事务所律师。
第三人（上诉人）：海安润泰置业有限公司，住所地：海安县海安镇宁海南路85号。
法定代表人：赵某，该公司董事长。
委托代理人：沈群，江苏震阳律师事务所律师。
委托代理人（一审）：徐某1，海安润泰置业有限公司副经理。
委托代理人（二审）：雷春晖，北京市金台律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省海安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐爱贤；审判员：徐宏林、曹震宇。
二审法院：南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王锡明；代理审判员：顾春晖、郁娟。

6.审结时间
一审审结时间：2010年12月13日。
二审审结时间：2011年3月28日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告海安县国土资源局（以下简称国土局）于2009年11月17日作出海国土告字［2009］28号国有建设用地使用权出让公告（以下简称28号出让公告），公开出让海安镇黄海路、万星路交会西北侧的36041平方米国有建设用地使用权。该公告第三部分第二项规定土地出让报名者为境内房地产开发企业，报名时须提交本单位营业执照、房地产开发企业资质证书。2009年12月25日，被告国土局下属的海安县土地市场服务中心向原告海安绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲公司）、第三人海安润泰置业有限公司（以下简称润泰公司）发出了竞买通知，同意绿洲公司和润泰公司参加黄海路、万星路交会西北侧的36041平方米国有建设用地使用权出让活动。同年12月31日，国土局向原告绿洲公司发出取消竞买人资格的通知，认为绿洲公司未提交房地产开发企业资质证书，不符合公告规定的报名条件，因此取消了原告绿洲公司的竞买人资格。

2.原告诉称
被告在土地出让公告中要求报名人提交房地产开发企业资质证书的规定，没有法律依据。原告提供了由建设行政主管部门发出的原告资质证书正在办理之中的证明，被告承认了原告的资格，于2009年12月25日向原告发出了《竞买通知书》。自2007年起，被告即在出让公告中标明报名人在报名时须提交房地产开发企业资质证书，但在实际操作中只需提交建设行政主管部门发出的证明即可参加竞买，且有仅提供证明而没有资质证书的企业取得土地使用权的先例。被告在2010年以后的土地使用权出让公告中取消了该项规定，被告对土地出让制定的关于须提交房地产开发企业资质证书的规则只适用于原告一家，违反了法律适用统一性原则。被告在《取消竞买人资格的通知》中，未适用法律，该行为无效。被告以江苏省政府办公厅苏政办发［2005］55号文件作为其行政行为的依据。该文件适用于房地产开发经营，被告将国有土地使用权出让和房地产开发经营的概念混淆而错误引用该规范性文件，从而导致被告行为的不合法。请求法院撤销被告对原告作出的《取消竞买人资格的通知》。

3.被告辩称
该宗土地的出让公告中关于对竞买人须有房产开发企业资质的要求，是根据江苏省政府办公厅苏政办发［2005］55号文件中关于“不具备相应房地产开发资质的企业，不得参加商品房项目用地的招投标”的规定。被告取消原告竞买资格是根据出让公告进行审查后作出的，是合法有效的行政行为。请求法院驳回原告的诉讼请求。

4.第三人述称
原告不具备所涉土地使用权出让的竞买人资格，被告取消原告竞买人资格的通知合法有据。国土局在此前的违规做法，不能作为被告对原告资格审查的依据。国有资产的利益最大化必须建立在合法的基础之上，原告关于取消其竞买人资格后，仅第三人一人受买，使国家利益受损是一种错误的陈述。

（三）一审事实和证据
江苏省海安县人民法院经公开审理查明：2007年12月，海安县人民政府发给海安城镇建设投资有限公司两份国有土地使用权证，将位于海安镇黄海路、万星路交会西北侧，海安镇新桥村1、2组两幅合计61855平方米的国有土地使用权确认给海安城镇建设投资有限公司。2009年11月6日，被告国土局向海安县人民政府报送了海安城镇建设投资有限公司两幅土地中的36041平方米的土地出让方案。同年11月7日得到县政府批准。同日，被告国土局就36041平方米国有建设用地使用权的出让作出第28号出让公告，该公告第三部分第二项规定了土地出让报名者为境内房地产开发企业，报名时须提交本单位营业执照、房地产开发企业资质证书等。原告和第三人都具有房地产开发企业的营业执照，原告绿洲公司的企业注册资金是人民币2000万元，第三人润泰公司的企业注册资金是人民币800万元。但当时原告的房地产开发企业资质证书正在办理中，凭海安县建设局出具的关于绿洲公司资质证书正在办理中的证明，与有三级标准从事房地产开发经营业务暂定资质证书的第三人润泰公司，一起报名参加第28号出让公告所涉地块的竞买活动，并交纳了980万元的保证金。2009年12月25日，被告国土局下属的海安县土地市场服务中心向原告绿洲公司和第三人润泰公司发出了竞买通知，同意绿洲公司和润泰公司参加该宗土地的出让活动。同年12月31日，国土局向原告绿洲公司发出《取消竞买人资格的通知》。
另查明，自2007年12月起，被告国土局在城镇国有建设用地出让的公告中，均规定了参加竞买人必须有房地产开发企业资质，但在实际操作中，只要有县建设局出具的该企业的开发资质证书正在办理中的证明即可参加竞买，已有一个未领取房地产开发企业资质证书的企业参与竞买并取得土地使用权的先例。2010年1月以后，被告国土局发出的一份出让8宗土地的公告中，已对竞买人的条件作了修改，取消了有关房地产开发企业资质的竞买条件，改为境内企业、法人或自然人均可以参加报名，竞得土地后在本地注册一家房地产开发企业，并取得房地产开发资质也可。另查，南通市所属区域在国有建设用地出让时，对报名人以须有房地产开发企业资质为通例，但也有例外。
在本案讼争期间，原告在2010年4月2日取得了江苏省住房和城乡建设厅颁发的房地产开发企业暂定资质证书。
上述事实有下列证据证明：
被告提供的证据有：
1.海安县国土资源局国有建设用地使用权出让公告；
2.海安县国土资源局国有建设用地使用权出让竞买须知；
3.海安县建设局证明。
被告以上述证据证明原告没有房地产开发企业暂定资质，不符合土地竞买人的条件，其作出的撤销原告土地竞买人资格的行政行为具有合法性。
原告提供的证据有：
1.企业法人营业执照；
2.海安县国土资源局国有建设用地使用权出让公告；
3.海安县国土资源局国有建设用地使用权出让竞买须知；
4.竞买通知书；
5.《取消竞买人资格的通知》；
6.暂定资质证书。
原告以上述证据证明被告撤销其土地竞买人资格的行为违法。
第三人提供的证据有：
1.海安县人民政府办公室［2009］第1094号办文单；
2.南通市国土局［2010］第22号、23号、24号、26号、27号挂牌出让公告。
第三人以上述证据证明国有建设用地使用权出让的竞买人，须有房地产开发企业的资质。

（四）一审判案理由
江苏省海安县人民法院经审理认为：本案争议的焦点，一是被告第28号出让公告关于报名者须具有房地产开发企业资质的条件是否有法律依据；二是原告在取得竞买人资格后又被取消，被告的行为是否合法有效。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第三条规定：中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定，取得土地使用权，进行土地开发、利用和经营。国土资源部第39号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称39号令）第十一条有相同的规定。《暂行条例》和39号令，均未对土地招标、拍卖、挂牌的报名人提出须有房地产开发企业资质的要求。2003年江苏省人民政府颁布的《江苏省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》，也没有对土地招标、拍卖、挂牌的竞买人的资格作出规定。2005年5月17日，为了解决房地产投资规模和住房价格上升幅度过大的问题，省政府办公厅发出苏政办发［2005］第55号文《关于转发省建设厅等部门关于切实稳定住房价格，促进房地产业健康发展意见的通知》（以下简称省政府办公厅55号文），该通知的第七部分中规定：不具备相应房地产开发资质的企业，不得参加商品房项目用地的招投标，不得从事房地产开发经营。这是被告作出第28号出让公告的依据。省政府办公厅55号文是省政府一个部门作出的规范性文件，发文的目的是“切实稳定住房价格，促进房地产业健康发展”，是针对房价虚高而作出的政策性调整。原告认为，被告在作出国有建设用地使用权出让公告的行政行为时，应适用有关国有建设用地使用权出让方面的法律、行政法规和规章，而不应适用省政府工作部门的政策性文件的诉称理由，法院予以采纳。
原告绿洲公司向被告国土局报名竞买，提供了建设局关于其房地产开发企业资质证书正在办理之中的证明及相关文件，并交纳了980万元保证金。被告国土局对原告的资格进行审查后，对原告发出了竞买通知书，说明被告对原告提供的关于房地产开发企业资质证书正在办理之中的证明已予认可，且已授予原告竞买人的资格。根据行政行为的信赖保护原则，对于已作出的授益性行政行为，行政机关不应随意撤销或变更。被告在2009年12月25日确认了原告的竞买资格并已向原告发出了竞买通知书后，却在仅隔数日之后的当月31日，未经任何程序，也未载明依据的法律，即对原告发出了《取消竞买人资格的通知》，违反了行政行为的信赖保护原则。被告取消原告资格的行为，亦与行政法原则相冲突：
一是被告自2007年12月起，虽然在出让公告中一直设置了报名人必须持有房地产开发企业资质证书的条件，但被告在本起土地出让之前，一直确认持有县建设局出具的资质证书正在办理之中的证明即可参加竞买，且已有无房地产开发企业资质证书的企业取得土地使用权的先例。而在本起土地出让争议发生之后，在2010年1月发出的一份出让8宗土地的公告中，被告已将竞买人报名时须有房地产开发企业资质证书的条件予以取消，形成了被告设置的须有资质证书的规则，仅适用于原告这一现状。被告对竞买人资格的认定，应受先例的制约，且应严格遵守行政执法统一性原则。被告的这一行为违背了公平、公开、公正的行政法原则。
二是对于原告竞买资格的取消，是对原告已经取得的权利的剥夺。从程序正当的原则出发，被告在确认了原告的竞买主体资格后又取消，应该听取原告的意见，保护原告的知情权和申辩权。被告未给原告任何陈述、申辩的机会，就将原告已取得的竞买人资格予以剥夺，显然与行政行为程序正当原则相违背。
三是在取消原告竞买人资格的通知中，被告未引用法律，且在诉讼中也未能陈述其行为的法律依据，只是以行政机关自我纠错为理由，应视为被告取消原告竞买资格的行为无法律依据。被告无法律依据取消原告竞买资格的行为，与“法无授权不得作为”的行政原则相悖。
综观全案，在取消了原告绿洲公司的竞买人资格以后，仅有第三人润泰公司一家进入该幅土地的出让程序，使土地出让的竞争性大大降低，无疑会使国有资产的利益受损。这一做法不符合国有土地使用权通过市场化经营以达到国有资产利益最大化之目的。

（五）一审定案结论
江苏省海安县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，并经本院审判委员会讨论决定，作出如下判决：
撤销被告国土局对原告绿洲公司作出的《取消竞买人资格的通知》。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，判决维持被上诉人国土局撤销绿洲公司竞买人资格的通知。理由如下：1）囯土局与绿洲公司的出让关系为民事关系，不属于行政诉讼受案范围。2）绿洲公司起诉超过起诉期限，应驳回起诉。3）原审适用《暂行条例》、39号令，未适用江苏省的地方性法规和政策，适用法律错误。4）国土局依据省政府办公厅55号文件、388号文件，对竞买人资格条件作出限制并取消绿洲公司竞买人资格合法有据，其撤销通知程序并不违法。5）一审以所谓利益最大化为标榜，损害了上诉人的经济利益。
（2）被上诉人辩称
1）被上诉人国土局辩称：
建设局的证明不能作为绿洲公司具有房地产开发企业资质的依据，国土局取消其竞买人资格合法、有效。请求二审法院依法裁判。
2）被上诉人绿洲公司辩称：
第一，国土局取消其竞买人资格不符合法律规定，该行为属于国土局履行土地管理职责，不是平等主体之间的行为，应认定为行政行为。第二，国土局没有救济告知，不存在3个月期限问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：（1）国土局具有实施国有建设用地土地使用权出让方案的法定职责，其未经法定程序取消行政相对人竞买人资格，绿洲公司认为侵犯了其合法权益，有权提起行政诉讼。根据《暂行条例》第十条的规定，国土局具有对国有建设用地的土地使用权出让方案予以实施的法定职责。本案中，国土局以通知书的方式确认绿洲公司竞买人资格及取消其竞买人资格的行为均系行政主体针对具体事项向特定主体作出的以发生法律效力为目的的行政行为，上述行政行为均对行政相对人的权利、义务产生影响，对行政相对人有拘束力。国土局确认绿洲公司竞买人资格的行为系授益性行政行为，国土局撤销该行政行为，应当听取行政相对人的意见，以保障其享有的陈述、申辩权。但国土局未听取绿洲公司的意见即取消其竞买人资格，侵犯了其合法权益。根据《中华人民共和囯行政诉讼法》第二条的规定，绿洲公司有权依法提起行政诉讼。
（2）绿洲公司提起诉讼未超过法定起诉期限。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，国土局于2009年12月31日向绿洲公司发出《取消竞买人资格的通知》时未告知其诉权或者起诉期限。依据上述规定，绿洲公司于2010年4月22日向法院提起诉讼，未超过法定的起诉期限。
（3）国土局取消绿洲公司竞买人资格，与法相悖。根据《暂行条例》及39号令的规定，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，可依法取得土地使用权，进行土地开发、利用和经营。本案中，绿洲公司不仅具有房地产开发企业的营业执照，而且报名时提供了海安县建设局出具的关于绿洲公司房地产开发企业资质证书正在办理中的证明，一审诉讼期间其已取得江苏省住房和城乡建设厅颁发的房地产开发企业暂定资质证书。因此，其申请参加国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让活动符合法律、行政法规的规定。国土局确认绿洲公司、润泰公司竞买人资格是为了维护国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让活动的公平、有序进行；而取消绿洲公司竞买人资格，所导致的后果是：其一，剥夺绿洲公司作为中华人民共和国境内法人享有的取得土地使用权进行土地开发、利用和经营的权益；其二，国土局未给予行政相对人陈述、申辩权，行政程序违法；其三，违反行政执法的统一性以及公平、公开、公正的行政法原则；其四，以行政职权不当限制公平竞争，使两家以上公司公平参与竞买土地使用权转变为仅有一个公司参与的土地出让活动，这种做法不符合国有土地使用权出让、转让制度，损害公平竞争秩序。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是在国有建设用地出让活动中，由竞买人是否需要具有房地产开发企业资质引起的行政争议，其焦点是没有开发资质的企业是否可以参加国有建设用地竞买，实质是竞买人的公平竞争权利的保护。
公平竞争，是社会主义市场经济体制的核心价值。没有竞争，就没有市场；没有公平竞争，就没有健全的市场体系。国有建设用地使用权有偿出让，就是将有限的国有建设用地投向市场，通过公平、公正、公开的竞争机制，以达到国有建设用地的合理开发、利用、经营，促进经济发展之目的。
为了使国有建设用地使用权有偿出让活动健康、有序进行，制定一定的规则，设置一定的准入条件是十分必要的。《暂行条例》是现行的关于国有土地出让的最高层级的法律法规。《暂行条例》规定了国有土地出让的年限、方式及受让人的条件。其第三条规定：中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定，取得土地使用权，进行土地开发、利用和经营。国土资源部第39号令，是国家土地管理专业部门的一个专门规章，是对《暂行条例》的解释和细化。第39号令对国有土地出让的受让人的条件作出的规定与《暂行条例》相同。应该认为，我国境内外的自然人、法人和其他组织均可以成为国有土地出让活动的受让人。这是法律层次的规范对全国的国有土地使用权出让设置的准入门槛，具有普遍的约束力。地方行政机关和有关部门所制定的相关的准入条件，都不能逾越这个门槛。本案被告国土局以江苏省政府办公厅的一个为“抑制房价增长过快”而制定的政策性文件，提高国有土地受让人的准入门槛，要求参加竞买人须有房地产开发企业资质。一审法院对此作出了否定性的评价，是符合适用法律的一般原则的。对国有土地使用权出让的相关规范进行解读可知，国有土地使用权出让方式，从原来的无偿划拨到有偿出让的改革，其目的十分明确，就是让国家有限的土地资源的开发利用实现利益最大化。如果提高受让人的准入条件，势必给国有土地使用权有偿出让的竞争带来限制，从而背离国有土地使用权出让相关法律、法规的立法初衷。
公平、公正是现代行政法律制度的基本原则，是行政行为权威性和公定力的基础。对于行政相对人公平权的保护，是现代行政审查最基本的价值取向。被告从2007年起对土地出让设置了受让人需具备房地产企业开发资质的条件。从国有土地管理人的角度，对自己管理的资产出让设置条件，从民法对权利处置的视角来考量，似乎无可厚非。但被告处置的是国有土地这种特殊资产，法律、法规对国有土地出让有特别的规定，从交易不得违反法律的角度来说，那只能按照法律规定来办理。其实，本案问题的关键不单单在于条件设置的合法性，更重要的是适用条件的公平性。被告从2007年起就设置了国有土地受让人须有房地产企业开发资质的条件，但从未严格执行，报名人只需有建设行政部门的一纸“证明”即可报名参加竞买。“证明”可以代替资质证书是约定俗成的先例。原告也有“证明”，但被告这次却例外地认为“证明”不可代替资质证书。如是该项先例与法律相悖，有损国家、集体和他人的利益，将先例予以破除也能找到法律依据，但该先例却是于国、于民有利，被告在此后的土地出让中已将受让人须有房地产企业开发资质这一条件予以废除，从而造成受让人须有房地产企业开发资质这一条件只针对原告一人的局面，对原告来说是十分不公平的。
被告确认原告已取得国有土地竞买资格后，发现原告无房地产企业开发资质证书，未经过任何程序，即对原告的资质，以一纸通知的形式予以撤销。被告辩称是发现行政行为有错而采取自我纠正，是其职责使然。对于作出的行政行为认为有错进行纠正，从有错必纠的法律适用原则来看应是无可厚非的。法律没有规定对于已作出的行政行为进行纠正应适用何种程序，但从行政行为的权威性和既定力来考量，对已经作出的行政行为予以撤销，实际上是由行政机关对行政相对人重新作出的一个全新的行政行为，对相对人的利益会产生重大影响。因此在作出撤销决定前，应该给予相对人充分的知情权和陈述、申辩的权利，如果行政机关对于其作出的行政行为可以随意修改，势必会影响行政行为的稳定性，从而削弱行政行为的强制力，使行政相对人无所适从。
（江苏省海安县人民法院　徐爱贤）