（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2010）朝刑初字第785号刑事判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2011）二中刑终字第274号刑事裁定书。

2．案由：非法经营案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：付晓梅。
被告人：张某，男，1963年4月7日出生于北京市，汉族，高中文化，北京东方亨特商务调查中心负责人，住北京市海淀区。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：马晓明，北京市康博律师事务所律师。
被告人：李某（别名：李某1），男，1972年2月14日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，初中文化，系北京神州天之剑商务调查有限公司经理，暂住北京市朝阳区（户籍所在地：黑龙江省鹤岗市新安区）。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：陈娥，北京市铭滔律师事务所律师。
被告人：任某，男，1974年4月8日出生于重庆市，汉族，小学文化，系北京神州皓天商务调查有限公司法定代表人兼经理，住重庆市万州区。2008年11月20日因本案被逮捕。
辩护人：赵晓光、张丽娜，北京市恒通律师事务所律师。
被告人：徐某，男，1982年9月13日出生于吉林省吉林市，汉族，中专文化，住吉林省吉林市昌邑区。2008年11月20日因本案被逮捕。
辩护人：张国东，北京市欣然律师事务所律师。
被告人：陈某，男，1977年2月22日出生于吉林省吉林市，汉族，中专文化，住吉林省吉林市昌邑区。2008年11月20日因本案被逮捕。
辩护人：王久成，北京市瑞银律师事务所律师。
被告人：张某1，男，1959年11月22日出生于北京市，汉族，高中文化，系北京都市猎鹰商务调查有限公司法定代表人，住北京市西城区。1986年12月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：陈银刚，北京市博昌律师事务所律师。
被告人：卢某（绰号：“老马”），男，1955年5月22日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，住北京市房山区。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：谭广安，北京市华纳律师事务所律师。
被告人：李某2，男，1983年11月15日出生于北京市，汉族，大专文化，无业，住北京市朝阳区。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：王林，北京市旺林律师事务所律师。
辩护人：郭万华，北京市中润律师事务所律师。
被告人（上诉人）：林某，男，1985年12月9日出生于北京市，汉族，中专文化，无业，住北京市东城区。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：王海永，北京市久瑞律师事务所律师。
被告人：吴某（别名：高某），男，1982年4月23日出生于北京市，汉族，大学文化，系中国联合网络通信有限公司北京市三区分公司广安门外分局商务客户代表，住北京市宣武区。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：田浩坤，北京市久瑞律师事务所律师。
被告人：唐某（上诉人），男，1970年2月13日出生于北京市，汉族，大学文化，系中国联通有限公司北京分公司网络运行维护部监控中心主任，住北京市朝阳区。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：周雷，北京市重光律师事务所律师。
被告人：张某2，男，1982年5月19日出生于北京市，汉族，大学文化，系中国移动通信集团北京有限公司客户服务中心亦庄区域中心中级座席维护，住北京市朝阳区。2008年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：王鑫，北京市恒源律师事务所律师。
被告人：黄某，女，1964年2月3日出生于北京市，汉族，高中文化，系北京东方亨特商务调查中心会计，住北京市海淀区。2008年11月28日因本案被取保候审。
指定辩护人：史开国，北京市华联律师事务所律师。
被告人：肖某，男，1976年3月20日出生于吉林省蛟河市，汉族，初中文化，无业，住吉林省蛟河市。2008年11月28日因本案被取保候审。
指定辩护人：袭荣华，北京市银奥律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴小军；人民陪审员：郝建丰、贾玉淑。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：邱波、韩景慧。

6．审结时间
一审审结时间：2010年12月17日。
二审审结时间：2011年3月18日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人张某于2004年7月在北京市西城区注册成立北京东方亨特商务调查中心（张某任法定代表人）；2005年7月其与被告人李某、任某在北京市朝阳区注册成立了北京神州天之剑商务调查有限公司（张某任法定代表人、李某任经理）；2006年2月其与李某在北京市西城区注册成立了北京东方天目商务调查有限公司［张某任法定代表人、张某3（另案处理）任经理］；2007年其与李某、任某在北京市海淀区注册成立了北京神州皓天商务调查有限公司（张某任法定代表人、任某任经理）；被告人张某1于2006年5月成立了北京都市猎鹰商务调查有限公司（张某1任法定代表人）。
第一，被告人张某以北京东方亨特商务调查中心为核心与张某3（北京东方天目商务调查有限公司经理）、李某（北京神州天之剑商务调查有限公司经理）、任某（北京神州皓天商务调查有限公司法定代表人）之间相互资源共享，雇佣被告人徐某、陈某、肖某、赵某（另案处理）等人利用非法获取的信息从事讨债和婚姻调查等活动，雇佣被告人黄某从事会计工作，严重扰乱了社会主义市场经济秩序。现已查明北京东方亨特商务调查中心获利50余万元；北京神州皓天商务调查有限公司获利20余万元；北京东方天目商务调查有限公司获利20余万元；北京神州天之剑商务调查有限公司获利60余万元。
第二，被告人张某1所在的北京都市猎鹰商务调查有限公司以为顾客查询信息为名，从被告人卢某、李某2、林某手中购买信息后再非法出售给被告人张某、李某、任某等人，并从中获利。
第三，被告人吴某利用其担任中国联合网络通信有限公司北京市三区分公司广安门外分局商务客户代表的工作之便，获取大量公民个人信息后非法出售给被告人张某、张某1等人，并从中获利。
第四，被告人唐某利用其担任中国联通有限公司北京分公司网络运行维护部监控中心主任的工作之便，获取大量公民个人信息，非法出售给被告人卢某，并从中获利。被告人卢某再将非法获取的信息出售给被告人张某1、任某等人，并从中获利。
第五，被告人张某2利用其担任中国移动通信集团北京有限公司客户服务中心亦庄区域中心中级座席维护的工作之便，调取大量公民个人信息后非法提供给被告人林某，被告人林某再将非法获取的信息向被告人李某2出售，被告人李某2再将信息出售给被告人张某1。被告人李某2、林某从中获利。
据此，北京市朝阳区人民检察院认为被告人张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，构成非法经营罪；被告人张某1、卢某、李某2、林某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款之规定，构成非法获取公民个人信息罪；被告人吴某、唐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款之规定，构成出售公民个人信息罪；被告人张某2的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款之规定，构成非法提供公民个人信息罪，提请本院依法惩处。

2．被告辩称
被告人张某辩称：对起诉书指控的罪名没有异议，但认为起诉书指控的获利金额过高。
其辩护人的辩护意见为：涉案四家公司均系合法注册且具有营业执照，被告人张某在四家公司未具体参与经营活动，没有起主要作用，系初犯，认罪态度好，配合公安机关侦破有关案件，建议法庭从轻处罚。
被告人李某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：本案系单位犯罪，被告人李某不是主犯，系初犯，认罪悔罪，其行为未达到情节特别严重的程度，建议法庭从轻处罚。
被告人任某辩称：对起诉书指控的罪名没有异议，但起诉书指控的获利金额过高。
其辩护人的辩护意见为：被告人任某的行为未达到情节特别严重的程度，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度较好，建议法庭从轻处罚。
被告人徐某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人徐某在非法经营和敲诈勒索共同犯罪中均系从犯，认罪态度较好，建议法庭从轻处罚。
被告人陈某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人陈某系从犯、初犯，认罪态度好，社会危害性和主观恶性较小，建议法庭从轻处罚。
被告人张某1对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人张某1获利不多，主观恶性和社会危害性不大，建议法庭从轻处罚。
被告人卢某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人卢某认罪悔罪，其行为尚未达到情节严重的程度，建议法庭免予刑事处罚。
被告人李某2对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人李某2的行为发生时，法律尚未规定非法获取公民个人信息罪，根据刑法不溯及既往的原则，本案不能适用《刑法修正案（七）》第二百五十三条之一第二款的规定；被告人李某2的行为亦不构成非法经营罪，建议法庭宣告无罪。
被告人林某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人林某系初犯、从犯，认罪悔罪，建议法庭从轻或免予刑事处罚。
被告人吴某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人吴某认罪悔罪，建议法庭从轻或免予刑事处罚。
被告人唐某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人唐某的行为发生时，法律尚未规定出售公民个人信息罪，根据刑法不溯及既往的原则，本案不能适用《刑法修正案（七）》第二百五十三条之一第一款的规定，建议法庭不追究被告人唐某的刑事责任。
被告人张某2对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人张某2主观上没有犯罪故意，客观上其行为发生时刑法并未明令禁止，故其行为不构成犯罪。
被告人黄某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人黄某主观上没有犯罪故意，客观上亦无犯罪行为，其行为不构成犯罪。
被告人肖某对起诉书指控的内容无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人肖某系从犯、初犯，认罪态度好，建议法庭宣告缓刑。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：
1．为非法从事为他人追讨债务、调查个人隐私等活动，2004年7月至2007年4月，被告人张某单独或伙同李某、任某等人相继注册成立北京东方亨特商务调查中心（以下简称东方亨特中心）、北京神州天之剑商务调查有限公司、北京东方天目商务调查有限公司、北京神州皓天商务调查有限公司。被告人张某以东方亨特中心为核心，与其他注册的公司之间资源共享、相互配合，雇佣被告人徐某等人利用非法获取的公民个人信息从事为他人追讨债务、调查个人隐私等活动，严重扰乱了社会主义市场经济秩序。
2．为从事婚姻调查和查询个人信息等活动，被告人张某1于2006年5月注册成立北京都市猎鹰商务调查有限公司（以下简称都市猎鹰公司，张某1任法定代表人，主要经营地：北京市西城区西四北二条21号计华商务楼5037号）。2007年3月至2008年10月间，被告人张某1依托该公司，以为客户查询信息为名，从被告人卢某、李某2、吴某手中购买信息后再非法出售给被告人张某、任某等人，共计约700次，从中获利人民币36 000元。
上述事实有下列证据证明：
（1）都市猎鹰公司工商登记材料，证明：该公司成立于2006年5月，法定代表人张某1，张某1、刘俊秋各出资1.5万元，主要经营地为北京市西城区西四北二条21号计华商务楼5037号。
（2）中国工商银行账户交易清单，证明：张某1与吴某、卢某账户往来的相关情况。
（3）被告人张某的供述，证明：公司从事业务所需的全球通用户信息从张某1处购买，并支付6 000多元费用。
（4）被告人任某的供述，证明：公司从事业务所需的全球通用户信息从张某1处购买，并支付3万多元费用。
（5）被告人张某1的供述，证明：其于2006年5月成立都市猎鹰公司，从事婚姻调查、通话信息查询（包括联通、移动手机通话及短信内容查询）。其从吴某、卢某、李某2处购买客户名址、通话信息后出售给任某、张某，共约700次，并从中获利的情况。
3．2007年4月至2008年6月间，被告人吴某利用其担任中国联合网络通信有限公司北京市三区分公司广安门外分局商务客户代表的工作之便，获取大量公民个人信息后非法出售给被告人张某、张某1等人，从中获利人民币41 800元。
上述事实有下列证据证明：
（1）中国联合网络通信有限公司北京市三区分公司广安门外分局出具的材料，证明吴某的身份、工作岗位和职责。
（2）劳动合同书和保密与技术成果归属协议书，证明：吴某与单位于2006年7月24日签订劳动合同，合同期限自2006年8月1日至2009年7月31日，并就商业秘密保护和技术成果转化达成协议。
（3）银行账户明细单，证明吴某向张某1出售信息的交易记录情况。
（4）被告人张某的供述，证明：2007年8月至2008年5月，高某（即吴某）给其提供座机详细地址、身份证号、电话清单等业务，其支付费用12 000元。
（5）被告人张某1的供述，证明：其于2008年从吴某处购买客户名址、通话信息等，并支付相应费用。
（6）被告人吴某的供述，证明：2007年4月，其给张某公司安装座机与张相识，后应张某请求，于2007年8月至2008年5月，向张某提供客户电话地址、电话通话单，共获利12 000元左右。部分信息是其通过网通营业厅的朋友帮忙查的，大部分是其用公司电脑查的。其知道张某公司从事追讨债务和婚姻调查业务；其还为都市猎鹰公司的张某1提供手机通话清单，并从中获利。
4．2008年7月至10月间，被告人唐某利用其担任中国联通有限公司北京分公司网络运行维护部监控中心主任的工作之便，获取大量公民个人信息，非法出售给被告人卢某，从中获利人民币2万元。被告人卢某再将非法获取的信息出售给被告人张某1、任某等人，从中获利人民币2万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人陈某1（中国联通北京分公司网络运行维护部经理）的证言，证明：唐某系该公司监控中心主任，负责移动网络监控和维护以及特别通讯的技术支持。网络运行维护部使用联通信令监控系统，可以显示客户通话记录情况。
（2）劳动合同书，证明：唐某与中国联通有限公司北京分公司于2002年9月签订劳动合同，于2005年12月续签无固定期限合同。
（3）中国联通有限公司北京分公司网络运行维护部出具的机房管理规定：不得私自查询与用户相关的信息，严禁向任何人提供任何与用户相关的信息，包括用户的状态、位置、功能和信令消息等。
（4）中国联通有限公司北京分公司出具的情况介绍，证明唐某的工作岗位及工作职责。
（5）被告人任某的供述，证明其于2008年向卢某购买联通电话信息。
（6）被告人张某1的供述，证明：其从2008年六七月份开始向卢某购买客户名址、通话信息，并支付相应费用。
（7）被告人唐某的供述，证明：2008年6月至10月，应朋友卢某的请求，其帮忙调阅手机用户的详细通话单，获利2万余元。每次卢某将需要查询的手机号码打电话告知其，后其利用工作之便，去公司机房通过终端下载调取该手机通话详单（包括开始时间、主叫号码、被叫号码和通话类型），通过电子邮箱发给卢某。其共给卢某提供100个左右电话号码，查一个号码200元，卢某两次在家里给其人民币共计2万元左右。其知道卢某通过出售手机通话清单给张某1、任某等开调查公司和讨债公司的人使用。
（8）被告人卢某的供述，证明：2008年7月至10月，其通过唐某调取手机通话记录，出售给调查公司的张某1、任某等人，从中获利4万多元，给唐某2万元。其通过电话告知唐某号码，他调出清单后发到其邮箱，其再发给调查公司。
5．2007年4月至2008年10月间，被告人张某2利用其担任中国移动通信集团北京有限公司客户服务中心亦庄区域中心中级座席维护的工作之便，调取大量公民个人信息后非法提供给被告人林某，被告人林某再将非法获取的信息向被告人李某2出售，被告人李某2再将信息出售给被告人张某1。被告人李某2从中获利人民币11万元，被告人林某从中获利人民币5万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人杨某的证言，证明：客户的手机号对应一个客服密码，客户可通过客服中心或直接到营业厅办理修改密码业务，客服的工作人员没有权限修改密码。另证明修改手机密码的流程。
（2）中国移动通信集团北京有限公司安全保卫部出具的材料，证明：张某2的工作岗位和工作职责，其系客服中心亦庄区域中心中级座席维护。
（3）中国移动北京公司客户信息保密管理实施细则：对客户信息管理、系统管理等方面进行了规定。
（4）劳动合同书：2008年1月张某2与单位签订合同，从事外包呼叫中心项目客户服务咨询岗位工作。
（5）被告人张某1的陈述，证明：2007年至今，其从李某2处购买客户名址、通话信息并支付费用的事实。
（6）手机通话记录，证明：2008年8至9月林某与李某2、张某2的通话，李某2与林某、张某1的通话以及张某1与吴某、张某、李某2等人的通话情况。
（7）中国建设银行账户交易明细单，证明：李某2与林某买卖信息的交易记录。
（8）被告人李某2的供述，证明：2007年3月，其找清欠公司要债认识了张某1，后应张某1的要求，其帮忙查询别人的电话清单，约定一个号给七八百元。其找移动公司的林某帮忙调取电话清单。2007年7月至2008年10月，其帮张某1修改过二三百个手机密码，张某1给其十五六万元，其获利十一二万元，多数汇到其建行卡内；林某获利四五万元，多数通过银行转账付款。每次都是张某1给其发短信，告知要查的号码，其再发短信给林某，林某把该号码的密码修改为张某1设定的密码，发短信告知其，其再告知张某1，张某1拨打1860查询调取清单。林某曾跟其说过通过中国移动的张某2修改手机密码。
（9）被告人林某的陈述，证明：2007年四五月份，其朋友李某2告诉其可以利用查询手机客户资料和修改手机密码的方式赚钱，当时商定由其负责修改手机密码，再将修改后的手机密码信息电话告知李某2，等确认成功后，按交易量每条给支付150元到200元。2007年5月，其通过移动营业厅的朋友张某2，帮忙将原始密码改为预设的密码。张某2知道找他改密码是为了挣钱，其提起过是给李某2提供的。其共改过四五百个号码，获利5万元到10万元。李某2有时给其现金，有时汇款到其建行卡上。
（10）被告人张某2的供述，证明：2008年年初，其帮林某查过50位左右机主的信息；2008年三四月份，其帮林某修改过100多个手机号的客服密码。林某提供机主姓名和手机号，其通过工作平台调取该人的个人信息，包括姓名、身份证号、地址、联系电话等；其通过工作平台更改手机密码，设定为六个“0”，原密码作废。其未从中获利。其是座席维护组工作人员，修改手机客服密码不是其业务范围。林某找其的次数越来越多，其觉得不对劲，林某说没事，只是帮朋友忙。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人张某、张某1、卢某、李某2、林某、吴某、唐某、张某2等人法制观念淡薄，以牟利为目的，依托调查公司，非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等业务，严重扰乱了市场秩序，上述被告人的行为均已构成非法经营罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张某犯非法经营罪，证据确实、充分，指控的罪名成立；指控被告人张某1、卢某、李某2、林某、吴某、唐某、张某2犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人张某1、卢某、李某2、林某犯非法获取公民个人信息罪、指控被告人吴某、唐某犯出售公民个人信息罪、指控被告人张某2犯非法提供公民个人信息罪的罪名不当。本院认为，上述七名被告人出售、非法提供或获取公民个人信息的行为发生于《刑法修正案（七）》（2009年2月）颁布之前，当时刑法并未单独对上述行为予以规制，根据罪刑法定原则和刑法溯及力的规定，上述七名被告人的行为应适用行为发生时的法律。上述七名被告人明知公民个人信息被用于实施违法活动，仍大量向调查公司提供，为非法经营犯罪提供帮助，构成非法经营罪的共犯，故本院对上述七名被告人的指控罪名予以纠正。
在非法经营共同犯罪中，被告人张某起组织、领导作用，系主犯；被告人张某1、卢某、李某2、林某、吴某、唐某、张某2起帮助作用，系从犯。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院对被告人张某、李某、任某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条及第六十四条，对被告人徐某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百七十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条及第六十四条，对被告人陈某、张某1、卢某、李某2、林某、吴某、唐某、张某2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条及第六十四条，对被告人黄某、肖某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十一条及第六十四条，作出如下判决：
1．张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币180万元。
2．李某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币130万元。
3．任某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元。
4．徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币5万元。
5．陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元。
6．张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币5万元。
7．李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。
8．林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5万元。
9．吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5万元。
10．卢某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2万元。
11．唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2万元。
12．张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2 000元。
13．黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。
14．肖某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。
15．继续追缴张某、李某、任某、徐某、陈某、张某1、卢某、李某2、林某、吴某、唐某、张某2、黄某、肖某的违法所得，予以没收；在案款物一并处理（清单另附）。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人林某上诉称：其和李某2有借钱往来，其只参与出售一两百个号码，一审判决认定的证据与事实不符，对其量刑过重。
上诉人唐某上诉称：其不认识张某等人，未参与非法经营活动，对其提供信息的最终去向不知道，一审法院认定其参与非法经营共同犯罪有误，其本人犯有过错，但未触犯当时的法律，对其不应判刑。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：一审法院认定张某、张某1、李某2、林某、吴某、卢某、唐某、张某2等人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，根据该上述人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》于2012年3月14日作出修正，并于2013年1月1日正式实施，但因本书收录案例均为2011年审结，故案例及解说部分仍适用1996年修正的文本，特此说明。——编者注第一百八十九条第（一）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案在审理过程中，对于被告人张某1、卢某、李某2、林某、吴某、唐某、张某2的行为是否应适用从旧兼从轻原则，存在两种意见：
第一种意见认为虽然《刑法修正案（七）》施行之前刑法不认为出售、非法提供、非法获取公民个人信息行为是犯罪，但本案中被告人吴某、张某1、张某2等人出售、非法获取、非法提供公民个人信息，为他人非法经营犯罪行为提供帮助，是非法经营罪的共犯，可以非法经营罪论处，属于行为时的法律认为是犯罪的情形，而《刑法修正案（七）》将出售、非法获取、非法提供公民个人信息行为规定为犯罪后，处刑较轻，因此根据从旧兼从轻原则的规定，应以《刑法修正案（七）》新增的出售公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪、非法提供公民个人信息罪追究被告人吴某、张某1、张某2等人的刑事责任，而不以非法经营罪定罪处罚。
第二种意见认为从旧兼从轻原则中规定的行为时的法律与现行刑法均认为是犯罪，是指行为时刑法与现行刑法均明确予以入罪的情形，并不包括因刑法总则的修正而对单独、个别行为予以共犯犯罪论处的情形，即刑法溯及力所针对的是刑法分则各个罪客观要件中所明确予以入罪规制的某一类型化行为，《刑法修正案（七）》施行前刑法对于出售、非法获取、非法提供公民个人信息行为并未予以入罪规制，因此本案不适用从旧兼从轻原则。
我们赞成第二种观点。
我国《刑法》第十二条所规定的从旧兼从轻原则具体是指：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，不以犯罪论处。（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，不以犯罪论处。（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，但是现行刑法处刑较轻的，适用现行刑法。（4）现行刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
对于从旧兼从轻原则的法律适用，我们认为应注意以下两点：
1．在共同犯罪的场合，将共犯行为剥离正犯行为单独进行评价，适用从旧兼从轻原则，违背了主客观相统一的原则。
根据我国《刑法》第二十七条第二款规定，在共同犯罪中，共犯行为应相对于正犯行为从轻、减轻处罚或者免除处罚，从理念上体现出共犯从属于正犯的立场，在司法操作上也是在先界定正犯的行为性质及其处罚后果后再予以评价共犯行为的危害性后果及处罚的程度，共犯行为实质附属于正犯行为存在。这是因为正犯行为性质决定整个共同犯罪行为的性质，共犯是因其与正犯在出于一个共同的犯罪故意下，为正犯的实行行为施加影响、提供帮助才予以处罚。在罪名适用上，也应按照主客观相统一的原则，在定性与处罚共犯与正犯行为时，在共同犯罪故意下界定整个行为的性质，共犯的罪名与正犯的罪名自然也应保持同一性。公诉机关将共犯行为剥离正犯行为进行评价，显然与我国刑法对于共同犯罪的上述处罚理念与司法操作的立场均不相符合，而且这种做法也违背了主客观相统一和罪刑相适应的原则。
例如，丙明知甲欲杀乙和乙的家人，仍向甲出售军用枪支一支，后甲用从丙处所购买的枪支杀死乙全家。对于甲、丙的行为评价，我们应在一个共同的主观杀人故意下，整体性评价甲、丙二人的行为。甲系共同故意杀人的正犯，丙系为甲的杀人行为提供犯罪工具，系共犯，对二被告人均以故意杀人罪，按照《刑法》第二百三十二条的规定，在死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑幅度内结合《刑法》第二十六、二十七条的规定判刑。另外从单个行为来看，丙的行为也符合《刑法》第一百二十五条第一款规定的非法买卖枪支罪的规定，法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，出售军用枪支一支，刚达定罪处罚标准。如果将共犯丙的行为剥离正犯甲的行为进行评价，以非法买卖枪支罪定罪处罚，显然既违背了主客观相统一的原则，也与罪责刑相统一的原则要求不符合。
将共犯行为脱离正犯行为单独予以评价，只有在刑法予以明确性规定时才可。即只有在某共犯行为的社会危害性比较严重，且属于具有一定社会重要性的行为，刑法分则条文规范上也已将其入罪时，该共犯行为才可谓予以单独评价，但实质上独立评价后的共犯行为与正犯行为仍是在一个共同犯罪故意的范畴内。例如，《刑法》第三百五十八条第二款规定协助组织卖淫罪，但该罪与第1款规定的组织卖淫罪在犯罪故意与客观行为方面，显然具有同一性，且在罪责刑上也保持了必要的协调。
2．按照罪刑法定的要求，刑法从旧兼从轻原则所适用的对象应是行为时法律与现行刑法均明确予以入罪处罚的行为。
我国《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，评价某一行为是否为刑法所规制，首先予以明确的是刑法规范性条文中对该行为是否已作出明文规定，即具体性规定，如果该刑法规范性条文中没有对应规定，则应根据法无明文规定不为罪的要求，对该行为不作违法性评价。
对于 “法律明文规定”，我们认为应指刑法分则条文对各罪名构成要件行为的规定，对于刑法分则条文中没有明确予以规定的行为，则刑法不能单独予以违法性和应受刑事处罚性的评价。虽然根据刑法总则共犯等条文的相关规定，对分则构成要件中的行为会作出修正，但这种修正不是从整个普遍规范的层面上进行的修正，而只是就个案中的具体行为所作出的修正。例如，明知甲实施盗窃行为，乙提出为甲配制万能钥匙。对于乙配制万能钥匙的行为，刑法分则没有明确予以禁止规定，但由于乙的行为在该个案中对于甲盗窃行为的实施提供了帮助，同样就个案中刑法所保护的法益造成了侵害，所以应按照盗窃罪的共犯予以定罪处刑。因此不难发现基于刑法总则共同犯罪的规定，对盗窃罪构成要件修正后定罪处罚乙的行为并不具有普遍规范意义，即对于日常生活中的为他人配制钥匙的行为，并不因该个人的处罚而具有普遍处罚性，也就是说如果根据行为时的法律，配制钥匙的行为不是犯罪行为，这就属于法律没有明文规定为犯罪行为的情形。
以现行刑法新增的某规范来评价行为时法律没有单独规制的共犯行为，从逻辑层面讲就是以现行刑法中明文规定的犯罪构成要件中的行为去评价行为时不作为犯罪处理的行为，显然这种事后法的做法严重违背了罪刑法定原则的要求。
基于此，我们认为刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用对象，应指行为时法律与现行刑法分则各具体构成要件中具有独立评价意义的行为；在共同犯罪场合，这一原则不适用于具有从属性的共犯行为，否则既违背了主客观相一致的定罪处罚原则，也违背了罪刑法定的原则要求，从而不当扩大了刑法溯及力的评价范围。
（北京市朝阳区人民法院　吴小军　万兵）