（一）首部

1．判决书字号：江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中刑二初字第3号。

2．案由：开设赌场案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省苏州市人民检察院，检察员：陈杰。
被告人：萧某（英文名：E某），男，1976年生，马来西亚国籍，系珠海谷中城信息技术有限公司首席执行官。
辩护人：徐新，江苏新天伦律师事务所律师。
辩护人：吕荣建，广东亚太时代律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省苏州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周耀荣；审判员：吴继华；代理审判员：纪长波。

6．审结时间：2011年6月1日（因请示最高人民法院指定管辖而延长审限）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人萧某在负责对珠海谷中城信息技术有限公司（以下简称谷中城公司）经营管理期间，自2008年5月以来指使谷中城公司市场部员工李某、谢某（另案处理）先后与“FUN88”（乐天堂）等赌博网站签订资金支付服务合同；指使谷中城公司财务部负责人饶某（另案处理）等人通过使用“Ecapay”系统，利用该公司在上海快钱支付清算信息有限公司（以下简称快钱公司）管理的“merchant@midvc.com”等5个账户进行赌资流转，为“FUN88”等赌博网站的代理、会员提供资金支付、结算服务，并收取服务费。其中，2010年1月份谷中城公司管理的“FUN88”赌博网站对应的“Ecapay”账户UK00002人民币进账资金6 500余万元。
公诉机关认为被告人萧某明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人萧某系从犯，可以从轻或减轻处罚。

2．被告辩称
被告人萧某辩称：其没有指使李某、谢某与“乐天堂”赌博网站签约，也没有指使饶某进行资金流转。对于公诉机关指控的其他犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）谷中城公司的行为属于开设赌场的帮助行为，萧某依法可以认定为从犯；（2）对萧某应按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以赌博罪定罪量刑；（3）起诉书指控萧某指使李某、谢某与“乐天堂”签约、指使饶某赌资流转证据不充分；（4）“Ecapay”系统是自动运行的，赌资流转是在被告人萧某不知情的情况下完成的，不能以系统自动收取赌资的数额追究被告人刑事责任；（5）萧某在本案中起帮助作用，应认定为从犯；（6）本案应按照《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以赌博罪定罪量刑。

（三）事实和证据
江苏省苏州市中级人民法院经公开审理查明：被告人萧某在负责对谷中城公司经营、管理期间，自2008年5月以来，指使谷中城公司市场部员工李某、谢某与“FUN88”（乐天堂）等赌博网站联系，后与上述赌博网站签订资金支付服务合同；指使谷中城公司财务部负责人饶某等人通过使用“Ecapay”系统，利用该公司在快钱公司管理的“merchant@midvc.com”等5个账户，为“FUN88”等赌博网站与其代理、会员之间的赌资流转提供资金支付、结算服务，并收取服务费。其中，2010年1月份谷中城公司管理的“FUN88”赌博网站对应的“Ecapay”账户UK00002人民币进账资金6 500余万元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人萧某的供述，证明：其是谷中城公司的CEO。2008年知道“乐天堂”是赌博客户。谷中城公司与客户签合同由其审核签字。谷中城公司将赌资集中到谷中城公司在快钱公司的账号，利用“API”功能，赌博客户可以将快钱公司账户上的钱转到其他账户上。
2．谷中城公司市场部员工李某、谢某的证言，证明：“乐天堂”赌博网站由李某洽谈，萧某与之签订资金支付协议。2009年10月后，谢某负责谷中城公司包括“乐天堂”在内的赌博客户的业务。“乐天堂”在“Ecapay”系统中代码是UK00002，域名最初是www.asiabet88.com，后来改为www.fun88.com。
3．谷中城公司财务人员饶某、靳某、鲍某的证言，证明：谷中城公司的“Ecapay”系统在博彩公司与赌徒之间起到第三方支付平台的作用，赌博公司通过“Ecapay”系统从谷中城公司在快钱公司的账户中收支赌资，谷中城公司通过向赌博公司收取手续费获利。
4．深圳市星原速科技有限公司员工阳某、支某、谭某等人的证言，证明：该公司为“乐天堂”等网站做开发程序、后台管理等工作，“乐天堂”是网上赌博网站，包括体育博彩和娱乐场等博彩内容。2007年该公司为谷中城公司开发了“Ecapay”系统，有存款、取款功能，商户主要是一些网站，包括“乐天堂”等赌博网站。
5．快钱公司陈某、梅某、高某、庄某等人的证言，证明谷中城公司在快钱公司开设“merchant@midvc.com”等5个账号，由快钱公司代收代付款项以及这5个账号与汪某、金某、黄某等人的资金往来情况。
6．赌博网站代理黄某、汪某、蒋某的证言，证明三人为“乐天堂”等赌博网站担任代理、发展会员并赚取佣金的事实。
7．赌博网站代理黄某、汪某、蒋某银行卡交易明细、快钱公司出具的付款交易记录，证明赌博网站通过谷中城公司在快钱公司的账户向代理支付佣金的事实。
8．参赌人员金某、王某、陈某1等人的证言，证明通过网络链接进入“乐天堂”赌博网站注册，并通过网银汇款下注赌博的事实。
9．参赌人员金某、陈某1等人的银行卡交易明细、快钱公司出具的付款交易记录，证明赌博网站通过谷中城公司在快钱公司的账户与参赌人员之间收取和支付赌资。
10．《快钱电子支付服务标准协议》、《快钱电子支付协议》，证明：谷中城公司与快钱公司签订电子支付服务协议，在快钱公司开设了“merchant@midvc.com”等5个账号。
11．《电子物证检查工作记录》、《远程勘验工作记录》，证明谷中城公司“Ecapay”系统中，客户UK00002代表“乐天堂”赌博网站，在2010年1月进账资金6 500余万元。“乐天堂”赌博网站域名为www.fun88.com、www.asiabet88.com、www.88betasia.com，网站上有体育博彩、娱乐场、快乐彩、扑克等栏目，个人账户有存款、提款、转账等功能。

（四）裁判理由
江苏省苏州市中级人民法院经审理认为：被告人萧某明知“FUN88”（乐天堂）等网站是赌博网站，仍在中国境内为这些赌博网站提供资金支付结算服务，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪，属于共同犯罪，依法应由中华人民共和国司法机关管辖，适用《中华人民共和国刑法》。在开设赌场共同犯罪中，被告人萧某起帮助作用，系从犯，依法减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，予以支持。关于被告人萧某及辩护人称不能认定萧某指使李某、谢某与“乐天堂”签约，指使饶某进行资金流转的辩解及辩护意见，经查，李某、谢某的证言、被告人萧某的供述都一致证明谷中城公司的赌博客户由被告人萧某交给李某、谢某去联系，谈妥合同细节后由萧某审核签约的过程。饶某、鲍某的证言证明二人是按照萧某的指令，将资金在网关与银行卡之间、网关之间进行流转，萧某供述每天让鲍某将YEEPAY等第三方支付平台上的钱转到工行卡上，再将工行卡上的钱充值到快钱公司账户上，供证一致证明谷中城公司资金的流转是依据萧某的指令进行。据此应当认定被告人萧某指使谷中城公司市场部员工李某、谢某与“FUN88”（乐天堂）等赌博网站联系，后与上述赌博网站签订资金支付服务合同，并指使饶某等人进行资金流转的事实，该辩解和辩护意见不予采纳。关于辩护人认为对被告人萧某应按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以赌博罪定罪量刑的辩护意见，经查，2006年6月29日起实施的《中华人民共和国刑法修正案（六）》已经将开设赌场行为从赌博罪中分离出来，单独设定为开设赌场罪，而不再是赌博罪中的一种行为方式。本案犯罪行为发生在2008年至2010年3月，被告人萧某明知“乐天堂”等网站是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，在2010年1月份一个月内就帮助收取资金6 500余万元，应按照开设赌场罪共犯认定，该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人萧某系从犯的辩护意见，经查，本案谷中城公司作为一家第三方支付平台，利用其管理的“Ecapay”系统为赌博网站提供资金流转服务，收取服务费，属于明知是赌博网站，而为其提供服务或者帮助的行为，被告人萧某在开设赌场共同犯罪中起帮助作用，依法认定为从犯，该辩护意见予以采纳。关于辩护人提出“Ecapay”系统是自动运行的，赌资流转是在被告人不知情的情况下完成的，不能以系统自动收取赌资的数额追究被告人刑事责任的辩护意见，经查，萧某明知公司客户中包括“乐天堂”在内是赌博客户，仍通过“Ecapay”系统将公司在快钱公司的账号供其使用并收取手续费，无论“Ecapay”系统是自动运行还是人工运行，都在被告人概括的主观故意范围之内，因此该辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
江苏省苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第四十七条，作出如下判决：
萧某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80万元，附加适用驱逐出境。

（六）解说
本案是2010年公安部公布的打击网络赌博犯罪十大案例之一。案发后，“乐天堂”赌博网站的管理人员均逃到境外，境内为该赌博网站提供软件开发、网站维护、资金支付服务的组织被摧毁，迫使跨国赌博网站“乐天堂”宣布退出中国市场。2010年12月16日，经最高人民法院指定，该案由江苏省苏州市中级人民法院管辖。审理过程中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），我们就《意见》中相关法律规范的适用进行了探索。
第一，关于本案的定性。本案庭审中，控辩双方就案件的定性产生较大争议，公诉机关认为萧某明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，情节严重，应当以开设赌场罪定罪处罚；辩护人认为本案应依照《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以赌博罪定罪。江苏省苏州市中级人民法院审理后认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条，司法解释的效力适用于法律的施行期间。2006年6月29日起实施的《中华人民共和国刑法修正案（六）》已经将开设赌场犯罪行为从赌博罪中分离出来，单独设立开设赌场罪，其不再是赌博罪中的一种行为方式。利用计算机网络技术建立赌博网站并接受投注的开设赌场行为，不能再按照《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定认定为赌博罪，而应当依照修订后的刑法认定为开设赌场罪。与传统的实体赌场不同，网上开设赌场是利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，以现代科技为依托建立的虚拟场所，通过数字信息交流，组织赌博活动。其基本的构成有两个环节：一个环节是信息流，包括在互联网上发布赌博网站网址、赔率等招赌信息，参赌人员的身份信息注册、银行账户等支付手段信息的确认、投注信息的上传与接收、赌博输赢结果的公布等；另一个环节是资金流，包括利用银行、第三方支付平台等金融机构或准金融机构，进行赌资的收支结算活动。萧某明知“乐天堂”是赌博网站而在资金流环节提供服务，在开设赌场犯罪中承担了一定的分工，既与《意见》第二条的规定一致，也符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当以开设赌场罪定罪。
第二，关于被告人萧某在开设赌场共同犯罪中的地位作用，经审理应当认定为从犯。理由如下：（1）《刑法》第二十六条和第二十七条、第二十八条、第二十九条将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，是以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准，同时考虑行为人在共同犯罪中的分工。本案在排除萧某系教唆犯的前提下，萧某所管理的谷中城公司在开设赌场犯罪中是否实施开设赌场罪构成要件的行为，是区分主犯和从犯的重要依据。《意见》第一条明确了网上开设赌场犯罪的实施行为，即利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成四种行为之一的。萧某为赌博网站提供资金收支服务的行为，并非开设赌场罪犯罪构成要件的行为，而是《意见》第二条规定的帮助行为。（2）谷中城公司与“乐天堂”赌博网站相互独立，非该赌博网站的财务部门，“乐天堂”赌博网站决定赌资的收支、分配，谷中城公司对赌资没有所有权、支配权，“乐天堂”赌博网站的盈亏情况与该公司没有直接的利害关系。谷中城公司通过其管理的“Ecapay”系统将开设在快钱公司的账号供“乐天堂”赌博网站使用，为赌博网站提供与银行链接的通道，用于收支赌资，收取服务费，相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资，领取报酬的操作人员。综上，萧某为“乐天堂”赌博网站开设赌场犯罪创造便利条件，提供帮助，依法认定为从犯。
（江苏省苏州市中级人民法院　顾建华　纪长波）