（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2009）一中刑初字第2228号。
二审裁定书：北京市高级人民法院（2010）高刑终字第42号。

2．案由：诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第一分院，代理检察员王春波。
被告人（上诉人）：林某（英文名：D某），男，1955年10月31日出生，美利坚合众国公民。2008年9月20日因本案被逮捕。
指定辩护人：赵兰兰，北京市荣德律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；审判员：关芳；代理审判员：彭啸。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈佳；代理审判员：黄肖娟、任卫国。

6．审结时间
一审审结时间：2009年12月2日。
二审审结时间：2011年5月25日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人林某于2005年10月至2006年6月期间，虚构自己在境外银行存款美元1 550万元并准备用于在中国投资的事实，以上述款项汇到中国需要支付相关费用为由，先后多次骗取中油新兴能源产业集团有限公司（以下简称中油公司）人民币共计551万余元；被告人林某于2006年4月至2006年11月间，虚构自己在境外银行存款美元1 550万元并准备用于在中国投资的事实，以上述款项汇到中国需要支付相关费用为由，先后多次骗取毛某人民币共计547万元。公诉机关认为，被告人林某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法惩处。

2．被告辩称
被告人林某辩称：其未向中油公司提供过关于其1 550万美元存款的文件，这些文件是用来保护自己利益的；其确有1 550万美元的存款，没有实施诈骗行为，其个人未获取中油公司及毛某支付的钱款；关于其1 550万美元存款的文件是真是假与中油公司无关，其与中油公司、毛某之间为借款关系。
其辩护人的辩护意见为：林某自始至终愿意偿还所有欠款；林某向高某借款的100万元不应计入诈骗毛某的数额；应对林某数罪并罚；本案中林某是否确有1 550万美元存款没有充分证据予以证实。

（三）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：被告人林某于2005年10月至2006年6月期间，虚构自己在境外银行存款美元1 550万元并准备用于在中国投资的事实，以上述款项汇到中国需要支付相关费用为由，先后多次骗取中油新兴能源产业集团有限公司（以下简称中油公司）人民币共计551万余元；被告人林某于2006年4月至2006年11月间，虚构自己在境外银行存款美元1 550万元并准备用于在中国投资的事实，以上述款项汇到中国需要支付相关费用为由，先后多次骗取毛某人民币共计547万元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人陈某（中油公司董事长）的证言，证明：2005年年底，林某称在英国有1 500万美元，打算到大陆投资，其中有3 000万元人民币与中油公司成立合资公司。孙某说林某引进资金需要150万元人民币的保险费、税金等费用，要向中油公司借钱，高某及李某1提供的北京中银亚银投资顾问有限公司（以下简称中银亚银公司）愿意为林某担保。中油公司决定借给林某150万元，之后林某自称在引进资金过程中境外又遇到问题需要借款，中油公司不断同意追加费用。最后公司被骗，蒙受了损失。
2．证人孙某（中油公司副总裁）的证言，证明：2005年夏天，高某说林某要投资与中油公司成立公司，林某说在英国银行有1 550万美元，要汇到中国，需要保管费，向中油公司借150万元人民币。中油公司同意借，但提出要向林某借一些钱用，双方签了借款协议，林某借中油公司3 000万元人民币。中油公司就将150万元人民币划入林某提供的账号，后来林某又以英国银行的存款需付保险费、拦截费等各种名目向中油公司借钱，中油公司分几次又给林某人民币400多万元。
3．证人禹某（中油公司副总经理）、赵某（中油公司财务部副经理）、寇某（中油公司财务部出纳）等人的证言，证明：2005年11月份，中银亚银公司提供担保，由中油公司借给林某150万元人民币，是为了引进林某的某笔资金。中油公司的150万元转入了中银亚银公司。之后林某称要付英国政府的印花税等，中油公司又先后将人民币26万元、40.170 6万元、64.844 2万元、116.169 8万元、86.5万元、59万元等六笔款项汇入林某指定的账户。
4．证人高某（原中油公司聘用人员）的证言，证明：中油公司决定成立一家与林某合资的公司，为此借给林某500多万元人民币。但林某的资金没有汇入国内，也没有还给中油公司钱。因为中油公司没有那么多的钱，他个人向江苏的一个朋友毛水明借了100万元，他按林某的要求把钱汇入了林某指定的账户。
5．证人李某（中银亚银公司法定代表人）的证言，证明：中油公司向中银亚银公司汇了150万元，99.42万元给了林某，又按照李某1的安排给苏州市金卫担保投资公司和苏州市亚银公司账上转了50.6万元。收到中油公司26万元后，按照李某1的要求分5次提现给了林某。
6．证人李某1（中国人民银行金融研究所干部）的证言，证明：2005年，孙某让他做林某借款的担保人，他在中油公司拿来的担保协议上签了字。中油公司借给林某的150万元中有40万元还给许某了，还有20万元还了中银亚银公司。这两笔钱是他出面帮林某借的，也是为了帮林某还国外存款的各种费用。
7．证人张某的证言，证明：2006年7月，林某让她帮着翻译过一份保函。林某要把这份函给中油公司看，说中油公司看不懂，让她帮着翻译一下。函的内容是英国伦敦哈里法克斯（Halifax）银行出具的，说林某在该银行有账户，有1 550万美元。她看后发现这份函有很多问题：一是这份函上的银行标识与该行在网上的标识不一样，二是在函中关键处英文有很低级的错误。林某让她按照理解的意思翻译，不用按字面的意思翻，她把这份函有拼写错误之处纠正过来，然后完全按照字面意思翻译。
8．证人毛某、沈某的证言，证明：2006年4月，高某向毛某借100万元，并称这些钱是由于林某的1 550万美元要打到国内，需要100万元人民币，有这100万元人民币钱就可以打到国内了，毛某把100万元打到了高某的账户。2006年5月初，毛某到京见到了林某，谈了合作公司的情况，确定公司注册资金5 000万元，林某出资51%、沈某公司出资49%。一周后他回到苏州，从2006年9月到11月间，林某从北京多次给毛某打电话、发短信借钱，称用于林某在英国的资金入境，毛某考虑到已借了100万元，就按照林某指定的账户转了447余万元。毛某让林某提供关于1 550万美元存款的证明，林某提供了一张华旗银行的存款证明的彩色影印件。
9．证人周某的证言，证明：2006年10月，毛某向她借了300多万元人民币，一直没有还。后来知道这笔钱毛某借给了林某。
10．中油公司的工商登记材料、报案材料，证明中油公司报案的情况。
11．《借款协议书》、《补充协议书》、《承诺书》等材料证明：2005年11月9日，中油公司与林某签订借款协议书，由林某提供3 000万元人民币借给中油公司周转使用3个月，中油公司提供150万元用于林某境外存款的费用。中油公司与中银亚银公司签订协议，由中银亚银公司为林某向中油公司的借款做担保。
12．电汇凭证、进账单等书证，证明：中油公司将150万元、26万元汇入中银亚银公司，中银亚银公司将98万余元转入中国银行广州高尔夫分理处，40万元转入苏州中银亚银公司和苏州市金卫担保投资公司，余款由中银亚银公司支配。
13．中油公司出具的林某引进资金用款明细表、汇款说明、进账单、“STEVEN SUNNY”账户查询材料等书证，证明中油公司借给林某款项的账户往来情况。
14．林某向中油公司提供的多份文件，证明：上述文件均注有由林某提供给中油公司。林某以上述文件所要求付款理由向中油公司多次借款。
15．英国巴克莱银行北京代表处出具的证明材料，证明：林某提供的巴克莱银行的1 550万美元汇票及巴克莱职员的信件为伪造文件。
16．2006年5月10日中油公司与林某关于成立“中欧信望爱能源有限公司”的协议书、公司章程、授权委托书、董事会纪要等材料，证明：林某承诺自己的汇款到账后，出资3 000万元人民币成立上述公司，而由于资金没有到位该公司最终没有成立。
17．北京普罗旺斯洗衣店等公司工商登记材料、银行对账单、银行汇款凭证等材料，证明：中油公司曾将部分资金按照林某的安排转入上述公司账户内后提现。
18．林某向毛某出具的借条、“李波 LIBO”账户查询情况等书证，证明毛某借给林某款项的账户往来情况。
19．高某向毛某借款100万元的借条、高某汇款的银行凭证，证明：2006年4月28日高某向毛某借款100万元人民币，该款按照林某的指令转入广东省广州市中国银行天河支行“BIS CLEARACE”账户。
20．苏州市沧浪区法院民事调解书等民事法律文书证明：毛某向林某出借的资金系其向他人借款所得。
21．苏州市公安局“关于查询英国华旗银行资信证明等事项真伪的请示”函等书证，证明：林某出示给毛某的华旗银行汇票系冒用花旗银行名义开具。
22．公安机关出具的工作说明、银行对账单等书证，证明：毛某按照林某的指示汇至广东的“GONZAL RAMOS”、“DESPORT OLIVIER”账户名称系境外人员，未发现该人入境记录，另一账户“LIBO 李波”系虚假身份。
23．案发后在林某住所起获的国际结算银行瑞士苏黎世正式收据等材料，证明：林某手中有多份关于其在英国哈利法克斯银行有大额存款的文件材料。
24．中华人民共和国物证检验报告公物证鉴字［2006］6356号，证明：从林某的电脑中调取到国际结算银行瑞士苏黎世出具的收据；哈里法克斯银行备忘录；伦敦巴克莱银行汇款电文；境外律师行备忘录；哈利法克斯银行汉斯博士发出的函等材料。
25．公安部调取的《关于转英国警方协查林某案有关结果的通知》，证明：英国警方关于林某案进行了协查，确认来自伦敦哈里法克斯银行关于1 550万美元电子转账确认单是一份伪造函件，同时该银行也没有一位称呼为Hans Blix的职员，没有在英国伦敦公众局或移民银行里发现任何存在的信息；另外皇家保险公司已经不再存在，现在是属于皇家阳光联盟的成员机构。
26．美利坚合众国大使馆函、林某护照，证明：林某为美国国籍。
27．公安机关出具的到案经过、拘留证、取保候审决定书、逮捕证，证明林某被抓获归案及被采取强制措施的情况。
28．被告人林某亲笔供词，证明：其以境外资金入境需要费用为由，多次向中油公司借款，理由包括：延滞保管金、保险费、向欧洲银行支付澄清费、办理公司证明的律师费、欧洲中央银行接到“非洲石油国联会”要求需支付费用等。为了避免汇票被途中拦截，英国哈利法克斯银行的Hans Blix向欧洲中央银行请求开立“国际银行现金汇票”，但Hans在搭乘飞机时被英国伦敦机场国际刑警逮捕。

（四）一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人林某无视中华人民共和国法律，以非法占有为目的，虚构其有巨额存款准备在中国境内投资的事实，以其存款汇入中国需要向境外多个机构交纳各种费用为由，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，其所诈骗钱款均未追回，犯罪情节特别严重，依法应予惩处。林某以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取财物的行为，应认定为诈骗罪，对林某的辩护人所提应对林某数罪并罚的辩护意见，不予采纳。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六条第一款、第六十一条、第六十四条，作出如下判决：
1．林某犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。
2．继续向林某追缴犯罪所得人民币10 986 846元，其中发还被害单位中油新兴能源产业集团有限公司人民币5 516 846元，发还被害人毛某人民币447万元，发还被害人高某人民币100万元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人林某上诉称：一审判决依据的证据不足，对证据的推断是错误的，其完全没有诈骗行为。
其辩护人的辩护意见为：涉案的1 550万美元是否存在，事实不清；林某客观上没有虚构事实，没有实际占有他人财物，主观上也没有非法占有他人财物的故意，请求二审法院改判林某不构成诈骗罪。同时申请对林某的精神状态进行司法精神病鉴定。
北京市人民检察院的出庭意见为：原审判决认定林某犯诈骗罪的基本犯罪事实清楚，基本证据确实、充分；定性准确，量刑适当；林某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回林某的上诉，维持原判。目前没有任何事实及证据表明林某有患精神病的可能，建议二审法院不予准许辩护人的申请。

2．二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：上诉人林某以非法占有为目的，在中华人民共和国境内虚构事实骗取他人钱款，其行为触犯中华人民共和国刑法，已构成诈骗罪，且数额特别巨大，犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据林某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京人民检察院建议驳回上诉，维持原判及不予准许辩护人所提对林某进行司法精神病鉴定的申请的意见正确，予以采纳。

4．二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
对于本案的定性及主刑的判处，没有争议。对于是否对林某一并附加驱逐出境，审理中存在分歧。一种意见认为，对于外国籍被告人被判处无期徒刑的，应当一并附加驱逐出境。主要理由是：根据《最高人民法院关于办理减刑、假释具体应用法律若干问题的规定》，被判处无期徒刑的犯罪分子，符合一定条件即可减为有期徒刑。这与国外针对严重刑事犯罪适用的不得假释的终身监禁是有区别的，结合我国的刑罚执行制度，对被判处无期徒刑的外国籍被告人，按照《刑法》第三十五条的规定，决定在判决书中是否一并附加驱逐出境，符合我国无期徒刑这一刑罚的执行特点；而且《刑法》第三十五条应当适用于所有外国人犯罪的案件。另一种意见认为，对于外国籍被告人被判处死缓和无期徒刑的，不应当附加驱逐出境。我们同意第二种意见。主要理由如下：
1．对被判处无期徒刑的外国籍被告人附加驱逐出境与无期徒刑的刑罚性质不符。无期徒刑作为我国刑罚体系中主刑的一种，是指剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的一种刑罚方法。对于外国籍被告人而言，无期徒刑既然是剥夺其终身自由，并且由我国的监狱执行，就不存在将其驱逐出境的问题。如果在判决书中表述“判处无期徒刑，附加驱逐出境”，就会与无期徒刑的刑罚性质相矛盾，有损我国法律的严肃和权威。而对于判处有期徒刑的外国人附加驱逐出境，则不会出现这种情况。
2．对于被判处无期徒刑的外国籍被告人可在减刑时一并附加驱逐出境。诚然，我国刑罚中的无期徒刑不同于国外的终身监禁，服刑期间满足一定条件即可减为有期徒刑。但减为有期徒刑时，根据案件具体情况有必要驱逐出境的，法院可以在作出减刑裁定时一并对被告人附加驱逐出境。《刑法》第三十五条规定的驱逐出境既不属于主刑，也不属于附加刑，只是针对外国籍犯罪分子实施的防止其再在我国实施违法犯罪行为的一种制裁措施，法院在减刑时一并附加驱逐出境并未加重被告人的刑罚。最高人民法院在1997年召开的涉外涉侨涉港澳台刑事案件工作座谈会上对此问题进行了明确。
3．对被判处死缓的外国籍被告人不附加驱逐出境与死刑缓期二年执行的特点一致。死缓是死刑的一种执行方式，是附条件的不执行，也就是说是否执行死刑在两年的考验期内处于一种不确定的状态，而对于在考验期内故意犯罪的经最高人民法院核准后执行死刑。如果附加驱逐出境，而被告人又因故意犯罪被执行死刑，显然自相矛盾。因此，不能对外国籍被告人在作出死缓判决的同时一并附加驱逐出境。而对于死缓考验期满没有故意犯罪被减为无期徒刑或者有重大立功表现被减为有期徒刑的，与前述理由一致，在减为有期徒刑时可决定是否附加驱逐出境。
4．对外国籍被告人判处无期徒刑时不附加驱逐出境并不违背刑法规定。《刑法》第三十五条规定，“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境”。首先，从条文文义上而言，无论外国籍被告人被判处何种刑罚，均可以附加驱逐出境，特殊情况下也可以不附加。即使对于被判处无期徒刑的外国籍被告人，也是可以附加驱逐出境，而非必须一律附加驱逐出境。对于具有特殊情况的，可以不附加驱逐出境。其次，是否附加驱逐出境，要综合案件情况及国家安全、外交等方面因素综合决定。一般而言，对于犯罪行为严重、被判处较重刑罚的，或者主观恶性较深、人身危险性较强、再犯可能性较大的，应当附加驱逐出境。最高人民法院在前述座谈会上指出，对于判处有期徒刑的，除个别特殊情况外，原则上应当附加驱逐出境。但对外国籍被告人是否附加驱逐出境，并不完全取决于被告人犯罪行为的严重程度和所判刑罚的轻重，更要考虑国家安全、外交等方面的因素，综合决定是否附加驱逐出境。
综上，一、二审法院的裁判是正确的。
（北京市高级人民法院　罗鹏飞）