（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2011）石刑初字第134号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2011）一中刑终字第5238号。

2．案由：妨害信用卡管理案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市石景山区人民检察院，检察员：庄瑞昌。
被告人：胡某（别名胡某1），女，1978年10月20日出生，出生地辽宁省沈阳市辽中县，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地北京市石景山区。2010年9月17日因本案被逮捕。
辩护人：陈明、雷建美，北京市德恒律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李婧；代理审判员：汤笑然；人民陪审员：褚丽。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：史迹；代理审判员：杨立军、孙燕。

6．审结时间
一审审结时间：2011年9月28日。
二审审结时间：2011年12月19日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年4月，被告人胡某在祁某等人不知情的情况下，以提交祁某等人的身份证复印件、在信用卡申请表内填写虚假的身份内容、提交虚假的单位及收入证明等手段，冒用祁某等16人的名义骗领信用卡16张，并于2007年4月起用骗领的信用卡提取现金及消费，截至银行止付前，骗取的本金共计人民币35万余元。

2．被告辩称
被告人胡某辩称：其所知晓的欠款均已还清，没有欠款的故意；对于公诉机关指控的数额，不予认可；自己没有到石景山人才招聘市场招聘过人，只是给王建东提供过招聘活动信息。
其辩护人的辩护意见为：被告人胡某没有非法占有的目的；公诉机关指控被告人胡某利用信用卡骗取35万余元的部分事实及证据未查清，存在瑕疵；被告人胡某为初犯，悔罪态度较好。请求法院对胡某从轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：2007年3月至4月间，被告人胡某在祁某、徐某、尤某、刘某、李某、李某1、祁某1、王某、晏某、贺某、刘某1、李某2、贾某、褚某、王某1、胡某1等人不知情的情况下，以提交祁某等人的身份证复印件、在信用卡申请表内填写虚假的身份内容、提交虚假的单位及收入证明等手段，冒用祁某等16人的名义骗领民生银行信用卡16张，并于2007年5月至7月间使用部分骗领的信用卡进行消费，消费金额共计人民币5 928.04元。具体事实如下：
（1）2007年4月，被告人胡某使用原高碑店市少林文武学校教师祁某、徐某、尤某、刘某等人的身份证复印件及伪造的在职收入证明，冒用其名义，向民生银行信用卡中心提供虚假的身份证明，骗领信用卡4张。
（2）2007年4月，被告人胡某使用李某、李某1、祁某1、王某、晏某、贺某等人在应聘高碑店少林文武学校时提交的身份证复印件及伪造的在职收入证明，冒用其名义，向民生银行信用卡中心提供虚假的身份证明，骗领信用卡6张；2007年5月22日，使用以王某名义骗领的信用卡进行消费，消费金额人民币3 000元；2007年7月14日，使用以晏某名义骗领的信用卡进行消费，消费金额人民币276元。
（3）2007年3月，被告人胡某使用刘某1、李某2、贾某、褚某、王某1、胡某1等人的身份证复印件及伪造的在职收入证明，冒用其名义，向民生银行信用卡中心提供虚假的身份证明，骗领信用卡6张；2007年6月30日，使用以王某1名义骗领的信用卡进行消费，消费金额为人民币414元；2007年6月27日和2007年7月6日，使用以胡某1名义骗领的信用卡进行消费，消费金额分别为人民币684.32元和1 553.72元。
被告人胡某于2010年8月13日被公安机关查获，涉案信用卡及赃款均未起获。
上述事实有下列证据证明：
1．中国民生银行股份有限公司信用卡中心出具的报案材料，证明民生银行的报案情况。
2．中国民生银行股份有限公司总行营业部信用卡营销中心一部出具的《关于西井中学账户材料的补充说明》。
3．民生银行出具的户名为祁某等16人的16份民生银行信用卡的办卡申请表、身份证复印件、教师资格证复印件、收入证明、交易记录。
4．民生银行出具的户名为祁某等16人的16份民生银行信用卡的消费明细。
5．文检鉴定书以及公安机关出具的《工作说明》。
6．9份西井中学收入证明、文检鉴定书。
7．文检鉴定书、公安机关出具的《工作说明》、民生银行卡消费票据。
8．证人祁某等4人的证言及辨认笔录。
9．证人贺某等8人的证言。
10．证人刘某1、李某2的证言。
11．证人王某1证言。
12．中国民生银行股份有限公司总行营业部信用卡营销中心一部出具的关于王某2账户名字错误的情况说明。
13．证人胡某1证言。
14．证人侯某证言。
15．证人胡某2、赵某证言。
16．证人赵某1证言。
17．证人徐某1证言。
18．《房屋租赁合同》、《终止租赁合同证明》、苹果园中学出具的《证明》。
19．北京市西井中学的公章样本。
20．高碑店市民政局出具的《民办非企业单位（法人）登记申请表》、《民办非企业单位变更登记》。
21．石景山公安分局刑侦支队出具的《工作说明》、石景山区人才中心提供的高碑店市少林文武学校的办学许可证等材料。
22．公安机关出具的《到案经过》。
23．北京市公安局石景山分局刑侦支队出具的《常住人口信息》。
24．中国民生银行股份有限公司总行营业部信用卡营销中心一部出具的《情况说明》及曹欢、桑洪利的员工信息、离职信息等材料。
25．公安机关出具的《工作说明》。

（四）一审判案理由
北京市石景山区人民法院经审理认为：公诉机关向本院提交的证据能够证实被告人胡某违背他人意愿，使用他人身份证明申领信用卡16张的事实；对于公诉机关指控被告人胡某使用骗领的16张信用卡提取现金及消费、骗取本金人民币35万余元的事实，在案证据仅能够证明胡某本人使用骗领的部分信用卡消费人民币5 000余元的事实，没有充分证据证明涉案16张信用卡所有交易造成的35万余元本金损失均系胡某本人所为，故对此指控，由于缺乏证据支持，本院不予认定。
被告人胡某违背他人意愿，使用他人居民身份证等身份证明申领信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，依法应予惩处。北京市石景山区人民检察院指控被告人胡某犯信用卡诈骗罪的罪名不当，本院予以更正。对于被告人胡某的辩护人关于公诉机关指控被告人胡某利用信用卡骗取35万余元的部分事实及证据未查清、存在瑕疵的辩护意见，本院予以采纳。对于被告人胡某辩解自己没有到石景山人才招聘市场招聘过人，以及其辩护人所提被告人悔罪态度较好的辩护意见，与本院查明的事实不符，故对于被告人及其辩护人所提上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。

（五）一审定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，作出如下判决：
1．胡某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。
2．继续追缴胡某违法所得人民币5 928.04元，发还中国民生银行股份有限公司信用卡中心。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
（1）抗诉机关抗诉称
从被告人胡某的犯罪行为看，其具有非法占有套现钱款的主观故意，应认定被告人胡某犯信用卡诈骗罪，且对全部涉案人民币35万余元负责。
（2）被告辩称
二审中被告人及其辩护人没有提出新的意见。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：原审法院认定原审被告人胡某犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。北京市人民检察院第一分院提出撤回抗诉的要求，符合法律规定。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条、第二百四十四条，作出如下裁定：
准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。

（七）解说
本案涉及的是信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪的认定与区分问题，虽然二罪因侵犯法益不同，在刑法分则中隶属于不同的章节，但是因为二罪在客观表现、行为对象等方面较为近似，在证据的审查判断之后对犯罪行为的定性往往容易引起实务操作者的困扰。本案中，公诉机关与审判机关之所以认识不一，原因即在于此。下文将从本案具体案情谈起，结合二罪名涉及的相关法律、司法解释规定，就二罪的认定提出若干粗浅认识。
1．案件事实的证明程度应以现有证据为依托
作为回溯性证明活动的一种，刑事审判程序的运行需依托于对涉案证据的审查判断，从而对过去发生的事实重新构建。司法实践中，由于受证据资格、取证时间、技术手段、人力物力等因素的限制，与案件有关的证据材料无法全部呈现在法庭之上。然而刑事审判活动的整个认证过程以及最终形成的结论，依托的基础只能是诉讼双方提交并经当庭举证、质证的现有证据，而不能超出这个范围。一方面，这是刑事审判权中立性、被动性属性要求所致，与我国《刑法修正案（八）》、刑诉法修订案所体现出的贯彻控审分离原则、注重庭审中心的精神相一致；另一方面，根据刑事举证责任分配的原则，对现有证据的审查方式可以督促侦查机关、公诉机关提高证据意识，提升取证、举证水平。
本案的第一次庭审中，公诉机关向法庭提交了上述除民生银行卡消费票据、对应文检鉴定书以及相关工作说明以外的所有证据，并提交了行为人胡某的庭前供述，意图证明其非法占有全部涉案金额的事实。在庭前接受讯问时行为人承认自己实施了骗领、使用信用卡以及套现钱款的行为，然而胡某当庭翻供，辩称仅仅使用了部分卡片，且套现款项都已还清，自己不具有非法占有的故意。被告人庭审供述与庭前供述相矛盾，且没有相关证据佐证被告人的庭前供述，前后供述的矛盾之处无法作出合理解释，故被告人供述未被法庭采用。除此以外，现有证据经举证、质证后仅能够证明行为人胡某冒用他人名义骗领信用卡的事实，包括骗领信用卡的原因、时间段、地点、行为方式等犯罪情节，但对于最关键的被告人套现使用全部涉案钱款的犯罪事实，却没有证据予以证实。
后经法庭建议，公诉机关补充举证了涉案的9张民生信用卡消费单据，经过笔迹鉴定核对，其中户名为王某等4人的6张单据的持卡人签名均为胡某所写，涉案单据消费金额为人民币5 928.04元。公诉机关补充举证的证据经质证之后被法庭依法采纳，证实被告人非法占有5 928.04元的事实，但证据到此为止，再没有任何补充，与公诉机关指控的行为人胡某非法占有35万余元的犯罪事实仍然相差较远。从现有证据出发仅能得出行为人胡某骗领信用卡16张以及持部分骗领信用卡消费5 928.04元的结论，至于被告人骗领其余信用卡的目的是实施诈骗还是另有所图无从考证。
2．以现有证据为基础合理运用自由心证
本案经一审宣判后，公诉机关坚持认为，既然能够证明行为人胡某利用部分骗领的信用卡消费5 928.04元的犯罪事实，行为人胡某非法占有其余涉案钱款的犯罪事实，虽无直接证据予以证实，但却可依法作出推论，并以此理由提出抗诉。
公诉机关所指的推论，其实就是法官在综合审查案件证据基础上的自由心证过程。但是自由心证并非主观归罪，根据我国相关证据规则的法律精神，对于通过推论所作出的结论亦必须要建立在对现有证据的审查判断基础之上，而且应达到排除一切合理怀疑、符合逻辑与经验判断的标准。从本案现有证据看，不宜作出行为人胡某诈骗全部涉案金额的推论。
首先，无法确定是否行为人胡某本人占有使用了全部的涉案款项。本案涉案信用卡未起获，无法确定在案发时间段内其是否全部为被告人本人持有。除已被证实的5 928.04元外，亦没有补充被告人本人消费使用涉案钱款消费票据、文书鉴定、证人证言等证据，无法排除涉案信用卡的其余损失金额系他人在案发时间段套现使用的可能。
其次，对于行为人的主观意图无法作出明确判断。从民生银行出具涉案信用卡的消费明细来看，涉案信用卡使用人一直在以银行要求的最低还款金额偿还套现钱款，胡某在庭审过程中也一再辩称是为了维持学校的正常运转而套现部分钱款，而不是为了个人或者单位占有，而公诉机关提交的证据无法完全推翻被告人辩解的合理性。由此也可以构建另一种在逻辑上行得通的推论，即行为人胡某利用银行信用卡管理方面的漏洞，冒用他人的身份证信息办理信用卡后套现金额维持学校的运转，并用后期套现的钱款偿还先行套现的钱款，后利用其中几张信用卡透支消费小额钱款。在此种推论下，其侵犯的客体一小部分是国家财产的所有权，但更主要的是国家的信用卡管理秩序。
3．信用卡诈骗与妨害信用卡管理的关系认定
经以上的分析，通过证据审查认定的本案犯罪事实可归结为两个方面：一为行为人胡某在身份证事主不知情的情况下，通过提交他人的身份证复印件、填写虚假身份内容、编造虚假收入证明的方式骗领信用卡16张，属构成妨害信用卡管理罪情形之一；二为行为人胡某利用骗领的6张信用卡持卡消费，其行为亦符合信用卡诈骗罪的形式要件。对于上述二者之间的关系，在案件审理过程中存在不同的意见，分别为法条竞合、牵连、吸收关系。笔者赞成最后一种观点。
首先，二者不属于法条竞合关系。法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，数个法条之间主要表现为两种情况：其一，一个行为同时符合普通刑事法律中的普通刑法与特别刑法。其二，一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款。从法条规定上来，信用卡诈骗罪作为金融诈骗犯罪的一种，其保护的是金融财产的所有权；妨害信用卡管理罪作为破坏社会主义市场经济秩序犯罪的一种，保护的是国家对信用卡的管理制度，两者不具备普通刑法与特别刑法、普通条款与特别条款的关系。
其次，行为人胡某的犯罪行为不具备牵连犯的本质要求。传统刑法观点认为，构成牵连犯要求行为人出于一个犯罪目的。本案现有证据并不能证明行为人胡某利用他人身份证信息、伪造收入证明骗领信用卡的行为目的是套现现金据为己有，因此难以证明二行为之间具有同一目的，不具备牵连犯的本质要求。
最后，我们认定行为人胡某前后两行为构成吸收犯主要是建立在对现有证据分析的基础上得出的结论。本案中，行为人胡某事实上实行了两个行为：其一，通过提交他人的身份证复印件、填写虚假身份内容、编造虚假收入证明的方式骗领信用卡；其二，行为人胡某利用骗领的6张信用卡持卡消费。前一行为是后一行为发展的所经阶段，后一行为是前一行为的结果，符合吸收犯的要求。
4．吸收犯状态下的罪名认定
我国刑法总则中没有明文规定吸收犯的处罚原则，刑法理论上一般认为，对于吸收犯只能以一罪论处，但是应否从重处罚，尚未有定论，处理方法多散见于分则或司法解释中的个别条文。在此，我们根据行为人胡某的犯罪行为并结合法律规定，对其行为作出以下界定：
首先，行为人胡某冒用他人身份信息、编造虚假收入证明、填写虚假信息，骗取信用卡16张，根据《刑法》第一百七十七条之一的规定，其行为已经构成妨害信用卡管理罪。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，行为人胡某使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上，属于妨害信用卡管理罪中的“数量巨大”，对应刑罚幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。
其次，行为人使用骗领的部分信用卡进行消费，根据《刑法》第一百九十六条的规定，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5 000元以上不满5万元的，应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的“数额较大”。行为人胡某进行信用卡诈骗5 928.04元，属数额较大范畴，对应量刑幅度为处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。
最后，根据吸收犯从一重罪处罚之原则，两者相比较，应认定胡某犯妨害信用卡管理罪。
综上，一审的判决结果是正确的。
（北京市石景山区人民法院　于明）