（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2011）锡滨知刑初字第2号。
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡知刑终字第1号。

2．案由：侵犯著作权案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市滨湖区人民检察院，检察员：项勉。
被告人（上诉人）：鞠某，男，1982年11月5日出生，原无锡市信捷科技电子有限公司员工。2011年6月7日因本案被捕。
辩护人：刘清岩、徐新明，北京市铭泰律师事务所律师。
被告人（上诉人）：徐某，男，1983年11月5日出生，原无锡市信捷科技电子有限公司员工。2011年6月7日因本案被捕。
辩护人：宋大德，北京市君都律师事务所律师。
被告人：华某，男，1981年8月30日出生，原无锡市信捷科技电子有限公司员工。2010年10月21日因本案被取保候审。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市滨湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱俊伟；审判员：丁炯；代理审判员：包文炯。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆超；代理审判员：马小卫、李骏。

6．审结时间
一审审结时间：2011年6月7日。
二审审结时间：2011年7月5日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人鞠某在无锡市信捷科技电子有限公司（以下简称信捷公司）工作期间，未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3.0等软件。后于2008年8月与被告人徐某、华某合谋后，共同出资成立无锡市云川工控技术有限公司（以下简称云川工控公司），用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利。2008年12月至2010年10月间，鞠某、徐某、华某先后生产并向多家单位和个人销售了TD100型、TD307型等型号文本显示器共计2 045台，销售金额计人民币448 465元。2010年10月21日，三被告人被抓获。2010年11月下旬，鞠某、徐某在被公安机关取保候审后，伙同孙兴圣又以无锡市云川电气技术有限公司（以下简称云川电气公司）的名义生产、销售上述文本显示器计114台，销售金额计人民币25 200元。
公诉机关认为，三被告人结伙以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。鞠某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；徐某、华某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

2．被告辩称
被告人鞠某、徐某辩称：（1）上海市知识产权司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）出具的司法鉴定意见书仅比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而非全部功能区，事实上其开发的下位机驱动程序与信捷公司的下位机驱动程序相似度约为1%，不构成实质相同。（2）其生产销售的文本显示器下位机软件与信捷公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，前者系在借鉴了后者的基础上自行开发而成，不构成对信捷公司软件的复制发表和侵犯著作权罪。
被告人鞠某的辩护人的辩护意见为：（1）涉案的两份司法鉴定意见书违反法定鉴定程序，对鉴定样本的形式和取得方式未作相应说明，程序上不符规范；且鉴定仅抽取其中的部分内容比对，未全面比对整个软件，据此作出的鉴定结论不能作为定案依据。故起诉书指控事实不能成立，被告人鞠某无罪。（2）本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。
被告人徐某的辩护人的辩护意见为：司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立，也不构成侵犯著作权罪，因该“实质相同”非刑法意义上的复制。徐某是在对同类产品包括信捷公司的产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作，其行为充其量属于修改或剽窃，不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。
被告人华某对起诉书指控的事实无异议。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：被告人鞠某于2007年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间，未经信捷公司许可，擅自下载、保存了包括由无锡耐拓软件有限公司（以下简称耐拓公司）享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3.0在内的部分软件。2008年8月，鞠某提议并与被告人徐某、华某合谋，共同出资成立云川工控公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3.0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利，由鞠某担任公司法定代表人并负责生产和销售，徐某负责硬件支持，华某负责软件技术支持。随后，华某利用被告人鞠某非法获取的OP系列人机监控软件V3.0，提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320A型文本显示器上的目标程序（即下位机．BTN文件），提供给鞠某、徐某用于生产TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间，鞠某、徐某购买了相应的CPU、电路板、外壳等元器件在本市新区长欣公寓59号201室组装，并将华某整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2 045台，向多家单位和个人销售，销售金额计人民币448 465元。2010年9月，原信捷公司员工孙兴圣（另案处理）加入云川工控公司，参与销售上述文本显示器。2010年10月21日，鞠某、徐某、华某被公安机关抓获。
被告人鞠某、徐某在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同孙兴圣继续在本市新区长欣公寓59号201室用上述方法生产上述文本显示器计114台并向多家单位销售，销售金额计人民币25 200元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人李新（耐拓公司以及信捷公司的法定代表人）的报案笔录、计算机软件著作权登记证书以及软件授权使用协议，证明信捷公司发现鞠某、徐某、华某在其生产的文本显示器上非法复制享有合法著作权的OP系列人机监控软件V3.0下位机程序并对外销售含有该程序的文本显示器，遂向公安机关报案的事实。
2．无锡市公安局滨湖分局出具的扣押物品清单及照片一组，证实从鞠某、徐某、华某处查获了侵权TD100型文本显示器成品等物品。
3．云川工控公司、云川电气公司与相关客户签订的供需合同、付款凭证及信用卡收款明细，证实鞠某、徐某、华某非法生产和销售侵权的TD100型、TD307型文本显示器，非法经营数额共计473 665元的事实。
4．证人王某、王某1、许某等人的证言，证实鞠某、徐某、华某非法生产和对外销售侵权的TD100型、TD307型文本显示器的事实。
5．被告人鞠某的供述，证实其未经信捷公司许可，擅自下载、保存信捷公司的部分软件，并伙同徐某、华某生产与信捷公司同类的文本显示器并由其负责销售以牟利的事实。
6．被告人徐某的供述，证实其伙同鞠某、华某生产与信捷公司同类的文本显示器并由其负责文本显示器硬件制作的事实。
7．被告人华某的供述，证实其伙同鞠某、徐某生产与信捷公司同类的文本显示器并由其负责OP系列人机监控软件V3.0下位机程序的提取整合的事实。
8．鉴定中心出具的上知司鉴字［2010］第1101号司法鉴定意见书，证明涉案文本显示器与信捷公司生产的OP320A文本显示器目标程序文件的相同率为81%，且相同程序部分为软件的主要功能，故两者目标程序和源程序均实质相同。
鉴定中心司法鉴定人杨某、徐某、任某就司法鉴定意见书的相关内容出庭作了鉴定说明，鉴定人认为，其对涉案软件的比对是比较二者目标程序的指令序列，并非仅仅抽取其中的部分内容进行比对。至于鉴定样本的形式和取得，均由委托人无锡市公安局滨湖分局提供，鉴定中心是根据委托要求作出的鉴定结论。
9．无锡市公安局滨湖分局出具的鉴定结论通知书，证实无锡市公安局滨湖分局已于2011年1月5日将上述鉴定结论通知了被告人鞠某、徐某、华某和信捷公司。

（四）一审判案理由
江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为：被告人鞠某、徐某、华某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。无锡市滨湖区人民检察院指控鞠某、徐某、华某犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
对于被告人鞠某、徐某及其辩护人针对鉴定中心出具的司法鉴定意见书所提出的异议，法院评判如下：计算机软件是指计算机程序及有关文档。我国《计算机软件保护条例》第三条规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序，目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序。源程序与目标程序虽然表现形式不同，但实现的功能可以相同，两者可以通过一定的形式转换。而实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。现控方证据能够证实，鞠某所谓自主开发的下位机驱动程序，实际上是在无锡耐拓软件有限公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3.0下位机程序基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同，但二者的目标程序、源程序实质相同，可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3.0软件中下位机程序的复制。故二被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议，不能成立。另外，鉴定中心系根据委托人滨湖公安局提供的鉴材和样本进行的比对鉴定，而滨湖公安局提供的鉴材又系在鞠某处查获的涉案文本显示器，其比对样本又为受害人信捷公司含有OP系列人机监控软件V3.0下位机程序的同类产品，且鞠某、徐某、华某又都在鉴定结论通知书上签字，未对鉴定结论提出异议，故辩护人对司法鉴定书的形式要件所提出的异议，法院亦不予支持。
被告人鞠某、徐某及其辩护人关于其下位机驱动程序系其自主开发的软件，故在其生产的文本显示器上使用该程序不构成复制他人著作权、不应认定为犯罪的意见，与司法鉴定部门所作出的鉴定结论和经法庭调查确认的事实不符，法院不予支持。
关于被告人鞠某的辩护人提出的本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器自身成本的意见，因本案被侵权的计算机软件的载体就是文本显示器，三被告人正是通过在这一载体上复制享有著作权的计算机软件以牟取不当利益，故本案非法经营数额应为三被告人生产、销售的文本显示器的实际销售金额，对上述辩护意见法院不予采纳。
被告人鞠某在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人徐某、华某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。鞠某、徐某于2010年11月26日因本案被取保候审，在取保候审期间不思悔改，仍继续从事侵权文本显示器的生产、销售，主观恶性较深，社会危害性较大。华某虽未主动归案，但在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。其在庭审中又自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。根据华某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。

（五）一审定案结论
江苏省无锡市滨湖区人民法院依照2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，作出如下判决：
1．鞠某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币12万元。
2．徐某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元。
3．华某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。
4．鞠某、徐某、华某的违法所得予以追缴没收；查获并扣押在案的侵权文本显示器成品、原材料以及电脑主机、笔记本电脑等与犯罪有关物品，予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）鞠某上诉称：鞠某等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字［2010］第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误，本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本，请求依法改判其无罪或发回原审法院重审。
上诉人（原审被告人）徐某上诉称：本案鉴定结论中的“实质相同”并非刑法意义上的“复制”，其行为仅应承担民事责任，请求依法改判其无罪或发回原审法院重审。

2．二审的事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：原审判决认定上诉人鞠某、徐某、原审被告人华某犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确定、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。
（1）关于上诉人鞠某提出的“一审认定鞠某等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字［2010］第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误”以及上诉人徐某及其辩护人提出“鉴定方法存在重大错误，涉案文本显示器目标程序与著作权登记证书载明的软件不相同”的上诉理由和辩护意见，经查：①根据鞠某、原审被告人华某所作的供述，其销售的文本显示器在出厂时没有上位机程序，仅有下位机程序。上位机程序一般由客户从网上下载，结合鉴定报告内容、文本显示器的功能特点以及上、下位机程序的作用，可以认定作为检材提交鉴定的文本显示器无上位机程序，不存在鞠某及其辩护人提出鉴定机构比对了上位机程序导致结论错误的情形，其提出CPU存储空间的问题亦与源代码比对问题之间无直接关联。同时，鞠某及其辩护人所称的鉴定样材、检材的存储器构成及比对结果仅有其陈述及所谓的分析，无其他相关证据证实，不能推翻鉴定报告所作结论。②耐拓公司作为OP系列人机监控软件V3.0的著作权人、信捷公司作为该软件的独占许可实施人，依照《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项的规定，有权行使修改权对该软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序等等，其中当然包括对软件的更新。耐拓公司、信捷公司对修改后的软件同样享有著作权，其提供的目标程序作为比对样本正确。耐拓公司的著作权登记证书可证明其对OP系列人机监控软件V3.0系列享有著作权，不等同于其仅就登记内容享有著作权，而且无证据证明甚至怀疑信捷公司提供的程序系按照鞠某生产、销售文本显示器中的程序修改后提交鉴定。事实上，本案现有证据足以认定鞠某利用不正当手段复制信捷公司文本显示器的软件程序。故对于其样材收集程序不合法的辩解和辩护意见法院不予采纳。③上知司鉴字［2010］第1101号鉴定书在委托鉴定事项、鉴定材料、分析说明等方面对此次鉴定过程均有详细的说明，其后附件亦有检材文本显示器照片和样材目标程序。委托鉴定事项明确为“无锡市公安局滨湖分局提供的文本显示器与无锡市信捷科技电子有限公司OP320A文本显示器的目标程序是否相同或实质相同”，而文本显示器中的下位机程序就是目标程序，所谓“上位机程序”为应用程序，并非此次鉴定比对的对象，不存在上诉人鞠某及其辩护人所主张的将下位机程序与上位机程序混合比对的情况。鉴定方法系通过鉴定机关将作为检材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码，提取其中以实现对机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析，鉴定方法正确。综上，对于鞠某及其辩护人、上诉人徐某关于上知司鉴字［2010］第1101号鉴定书鉴定结论错误、鉴定程序违法，该鉴定书不能作为证据使用的辩解和辩护意见不予采纳，对其重新鉴定申请亦不予支持。
（2）关于上诉人鞠某及其辩护人提出“本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本”的上诉理由和辩护意见，经查：关于TD100型文本显示器的销售额的问题：①TD100型、TD307型文本显示器的下位机程序均系由华某通过整合、修改OP320A文本显示器目标程序的手段获取，上诉人鞠某、徐某与原审被告人华某对此亦予以认可，该行为均已侵犯了涉案计算机软件著作权。②根据鞠某、徐某及原审被告人华某的供述，TD307型系在TD100型基础上修改而成，TD100型文本显示器下位机程序与信捷公司文本显示器下位机程序的相似度高于TD307型文本显示器下位机程序，故TD100型文本显示器的销售数额亦应计入非法经营数额。关于硬件成本问题：①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；②涉案文本显示器的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，而非硬件部分，涉案软件著作权价值为其主要价值构成，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，具有合理性。所以，鞠某及其辩护人所提出的该上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。
（3）关于上诉人徐某及其辩护人提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’，其行为仅应承担民事责任”的上诉理由和辩护意见，经查：①本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司OP320A文本显示器目标程序实质相同，系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码，两者虽然有一定的不同之处，但该行为仍为著作权法意义上的复制行为，且具有社会危害性；②即便将实质相同理解为部分复制，《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件，触犯刑律，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。故法院对于徐某及其辩护人所提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。

4．二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起公司原电脑工程师为牟取私利，结伙窃取公司计算机软件的目标程序，从而侵犯他人著作权的高科技性质犯罪案件。本案最关键的争议焦点，一是行为人行为的定性问题，即其行为是否构成刑法意义上的“非法复制发行计算机软件”；二是本案的非法经营数额认定问题。
关于第一个问题，在本案中，行为人非法窃取的软件目标程序与权利人的软件目标程序进行了鉴定对比，两者虽然在某些程序、代码方面有所不同，但在实现硬件产品功能的目标程序与权利人软件“实质相同”的情况下，依然可认定行为人行为属于非法复制发行计算机软件，应以侵犯著作权罪定罪处罚。
根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，《刑法》第二百一十七条第一款第（一）项规定中的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，以及我国《著作权法》第五十二条及其实施条例第五条的规定，复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。笔者认为，对于本案中被告人行为是否构成非法复制发行计算机软件，应结合计算机软件本身特有的属性加以认定，不能简单化地将“复制”理解为一切原作的“再现”，即并非软件复制品与原作品在形式及内容上的完全一致才被视为“复制”。首先，从计算机软件程序的结构属性看，一般包括了源程序和目标程序，其中源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序，目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序，两者实现的功能可以相同，并可以通过一定的形式转换，从一定意义上说，源程序与目标程序只是同一客观存在的两种不同表现形式，两者在包含的创意、原理的表达方面并无实质区别。故在计算机软件编译前后源程序与目标程序的版权人没有任何客观改变（在本案中涉案软件版权人仍为耐拓公司与信捷公司）的情况下，无论窃取的是软件的源程序还是目标程序，所产生的法律后果应属相同，均可视为复制计算机软件行为。此外，从计算机软件的功能属性上看，计算机软件目标程序的功能发挥需与其所载的硬件产品相结合，且其在硬件产品的整体功能实现中发挥着重要作用，故在一定程度上而言，控制硬件产品功能的目标程序决定了软件的核心价值所在，亦是软件开发的重要指向和开发人员心血及智慧的体现。综观本案，被告人将窃取的计算机软件目标程序安装在了同类硬件产品——文本显示器上（文本显示器系一种单纯以文字呈现的人机互动系统），并发挥着直接控制显示器各项指令性内容的重要功能，在上知司鉴字［2010］第1101号鉴定结论已明确被告人所窃取软件目标程序与权利人享有著作权的计算机软件目标程序“实质相同”的情况下，行为人的行为显属非法盗用涉案软件的核心价值功能，窃取他人依法受保护的智力劳动成果，具有一定的客观危害性。而即便“实质相同”的字面表述意味着鉴定比对的两目标程序之间仍存在着略微的不同，这种差异对其整个行为的定性也已不构成实质性影响。综上，一、二审法院依法认定行为人行为系非法复制发行他人计算机软件，构成侵犯著作权罪是正确的。
关于第二个问题，笔者认为，在知识产权刑事司法审判实践中，“非法经营数额”系存在于司法解释中用以衡量知识产权犯罪情节严重程度与否的特定化概念。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，同时还规定了非法经营数额的计算方法：其一，已销售的侵权品价值，按照实际销售价格计算；其二，制造、储存、运输和未销售的侵权品价值，按照标价或者已经查清的侵权品实际销售平均价格计算；其三，侵权品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权品的市场中间价格计算。如严格按照上述规定计算，对本案具体非法经营数额的量化不存在障碍，但本案特殊之处在于，构成本案非法经营数额计算基础的侵权品价值构成具有一定特殊性，即其在价值构成上包括了涉案软件价值与硬件价值，前者系主要价值构成且是涉案侵权的直接指向，后者系次要价值构成且与侵权无涉。在此情形下，本案侵权品价值的计算“是否可以以文本显示器的销售价格为据”、“是否要扣除与侵权无涉的硬件价值部分”是本案值得进一步探讨的问题。
第一种观点认为：从严格理解司法解释中关于“侵权品价值”的角度考虑，本案中行为人侵权的直接指向是文本显示器的软件程序，其在整个侵权物品中仅是一个独立的组成部分，如肆意扩大已明确的侵权指向外延范围，将与受损权益无涉的硬件部分价值概括其中，有违刑法的罪刑相适应原则，并将加重行为人的刑罚，故在计算本案的非法经营数额时，应当以文本显示器的销售价格扣除硬件成本价格为据。
第二种观点认为：本案确实存在侵权品价值构成的特殊性问题，但从司法解释确立“非法经营数额”这一特定概念的本意看，其目的在于准确量化知识产权犯罪行为直接侵害的以货币形式表现出来的经济利益数量，科学衡量该经济犯罪对社会经济管理制度的破坏程度，以此作为定罪量刑的参考标准和依据。据此考量，对所涉的“侵权产品价值”的理解既不能无限延伸其外延，亦不能局限于其字面意思，而应结合司法解释的本意和案件事实综合权衡把握。具体到本案，行为人的犯罪行为是以软件“复制”这一最先行为为核心基础的，且不可忽略的一点是文本显示器的价值主要体现于该软件程序。故从一定程度上而言，行为人实施的犯罪行为最直接地侵害了该软件程序在社会现实中所能体现的经济利益和价值，亦是对社会经济管理制度最具影响力的破坏。同时，涉案软件的价值体现于文本显示器的整体价值之中，如脱离载体的话软件价值无从计量，且被告人的犯罪获利均以文本显示器的整体价值为基础，故结合司法解释的本意和案件事实考量，本案非法经营数额的计算应以文本显示器的销售价格为据。
第二种观点在遵循客观事实基础之上，考虑到了本案非法经营数额认定的特殊性，兼顾了司法解释确立“非法经营数额”概念的本意，同时符合知识产权领域适度从严的刑事政策指导，对有效保护知识产权起到了积极作用。故一审法院在判决时采用了第二种观点，二审法院对一审判决亦予以了维持。
（江苏省无锡市滨湖区人民法院　朱俊伟　高飞）