（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：广东省广州市荔湾区人民法院（2011）穗荔法刑初字第17号。
二审裁定书：广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法刑二终字第270号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：广东省广州市荔湾区人民检察院，代理检察员：刘晓明。
被告人（上诉人）：陆某，男，1981年7月8日出生，壮族，初中文化。2010年4月27日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：黄敬辉，广东启源律师事务所律师。
被告人：莫某，男，1978年10月10日出生，汉族，初中文化。2010年6月2日因本案被逮捕。
辩护人：谢冰蓉，广东政邦律师事务所律师。
被告人（上诉人）：杨某，男，1970年9月13日出生，汉族，高中文化。2010年6月2日因本案被逮捕。
一审辩护人：徐鹏、李贝嘉，广东中汉律师事务所律师。
二审辩护人：陈微、安宁，广东国信联合律师事务所律师。
被告人（上诉人）：徐某，女，1969年11月5日出生，汉族，中专文化。2010年6月2日因本案被逮捕。
辩护人：贺松梅，广东海际明律师事务所律师。
被告人：黄某，男，1969年9月25日出生，汉族，中专文化。2010年6月2日因本案被逮捕。
辩护人：严大稳，广东安道永华律师事务所律师。
被告人（上诉人）：张某，男，1961年11月18日出生，汉族，初中文化。2010年6月2日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：谭淑仪，广东诺臣律师事务所律师。
被告人：黎某，男，1958年4月24日出生，汉族，高中文化。2010年6月2日因本案被逮捕。
辩护人：李晓萌，广东诺臣律师事务所律师。
被告人：江某，男，1970年10月20日出生，汉族，初中文化。2010年6月2日因本案被逮捕。
辩护人：罗俊秀、周洁琪，广东以泰律师事务所律师、实习律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市荔湾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈红斌；人民陪审员：王炎桃、何惠芳。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：崔小军；审判员：平文林；代理审判员：丘杰。

6．审结时间
一审审结时间：2011年4月18日（经广东省高级人民法院批准依法延长审限）。
二审审结时间：2011年6月24日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2010年3月15日、3月25日、4月17日、4月23日，在本市荔湾区东塱广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂（以下简称广州制漆厂），被告人陆某、黎某、张某、莫某、黄某、杨某、徐某、江某及同案人“司令”（另案处理）密谋后，由被告人黎某、张某把守门岗，被告人莫某联系运油漆车辆，被告人黄某调开厂区监控录像，被告人陆某遮住工厂大门监控录像的摄像头，被告人徐某带同伙进入油漆仓库，被告人杨某联系被告人江某将油漆销赃，分四次共同盗得广州制漆厂各种规格油漆共计2 458罐（经鉴定，价值人民币442 799元）。其中，4月23日盗得油漆共355罐（经鉴定，价值67 919元）。每次得手后便将油漆低价卖给事先联系好的被告人江某。被告人江某明知油漆是从广州制漆厂盗窃所得，仍低价收购赃物油漆共2 458罐（经鉴定，价值442 799元）。
公诉机关提供了相应的证据证实上述指控的事实，认为被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、张某、黎某、江某无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均已构成盗窃罪。被告人杨某协助公安机关抓获其他被告人，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款之规定，是立功，可以从轻或减轻处罚。公诉机关建议对被告人杨某在有期徒刑八年至十一年的幅度内量刑；对被告人陆某、莫某、徐某、黄某、张某、黎某、江某在有期徒刑十年至十三年的幅度内量刑。

2．被告辩称
被告人陆某辩称：其参与2010年3月中旬、4月17日、4月23日的共同盗窃，作案后每次分得赃款8 300元。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案被告人利用职务上的便利盗窃单位财物，应定性为职务侵占罪。（2）广州制漆厂于2010年3月至4月报称失窃油漆2 103罐，未经有关审计部门认定，证据不足，应根据有关司法解释，确认损失数额。
被告人莫某辩称：参与2010年3月15日、3月25日、4月17日、4月23日的共同盗窃，作案后每次分得赃款5 000元。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案被告人分别利用职务之便窃取本单位财产的行为，构成职务侵占罪；（2）公诉机关指控被告人莫某等人前三次窃取制漆厂油漆2 103罐，证据不足；（3）被告人莫某在共同犯罪中作用较轻，认罪态度较好，且最后一次盗窃赃物已缴回，应予酌情从轻处罚。
被告人杨某辩称：参与2010年3月15日、3月25日、4月17日、4月23日的共同盗窃，每次盗窃后都将赃物油漆销赃给被告人江某。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案被告人利用职务上的便利，窃取、侵占公司的财物，应定性为职务侵占罪；（2）《财产价格鉴定结论书》中所确定的金额不能作为量刑依据；（3）被告人杨某系初次犯罪，有立功表现，积极退赃，依法可减轻处罚。
被告人徐某辩称：其只参与2010年4月23日的共同盗窃。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案被告人利用职务便利，完成盗窃，应认定为职务侵占罪；（2）公诉机关指控被告人徐某参与2010年3月15日、3月25日、4月17日的三次作案证据不足；（3）被告人徐某系初次犯罪，属从犯，被“窃”油漆355罐已被缴回，应减轻处罚。
被告人黄某辩称：其参与2010年3月15日、4月17日、4月23日的共同盗窃，没有参与3月底那次盗窃，但事后莫某分给其500元。
其辩护人的辩护意见为：（1）不能将调开厂区的安全监控归咎于被告人黄某一人；（2）被告人黄某参与三次盗窃，除2010年4月23日外，其他两次均无法确定数量、价格；（3）被告人黄某属从犯，且归案后认罪退赃，应从轻处罚。
被告人张某辩称：其只是没有检查同伙的车辆就放他们出去大门，该行为不构成共同盗窃，事后陆某分4次共给其1 700元。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案被告人利用工作便利监守自盗，应定性为职务侵占罪；（2）本案被害单位报案称被盗2 458罐不实；（3）被告人张某的犯罪故意只限于实际收受的款项；（4）被告人张某系初次犯罪，属从犯，案发后积极退赃，依法应当减轻处罚。
被告人黎某辩称：是陆某叫其在陆某等人运物品出厂时不要出声，其不知他们偷油漆，事后陆某讲卖废铁分钱，分四次共给其1 500元。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案各被告人联合利用职务之便，运送油漆出厂贩卖，应以职务侵占罪定罪处罚；（2）被告人黎某对其他被告人实行过限的行为不承担法律后果；（3）公诉机关起诉的盗窃数额没有依据；4.被告人黎某是从犯，依法应从轻处罚。
被告人江某辩称：2010年4月23日其低价收购了杨某等人两车共355罐无发票油漆，公诉机关指控的另外三次不是事实。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人江某不是盗窃共犯，按其行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；（2）公诉机关指控被告人江某共四次收购赃物油漆共计2 458罐、价值442 799元，证据不足；（3）被告人江某系初次犯罪，归案后认罪态度较好，主动退赃油漆355罐，可酌情从轻处罚。

（三）一审事实和证据
广东省广州市荔湾区人民法院经公开审理查明：2010年3月至4月间，被告人陆某是广州市荔湾区保安服务公司派驻广州制漆厂的保安，职责是厂安全保卫工作，以及厂内巡逻；被告人莫某是广州制漆厂职工饭堂承包方聘请的采购兼厨师；被告人杨某是广州捷力运输有限公司司机；被告人徐某是广州制漆厂的五金仓仓管员；被告人黄某是广州制漆厂的生产调度总值，职责是下班后（16时至24时）厂内监控录像的查看、控制；被告人张某、黎某都是广州制漆厂综合管理部护厂班员工（门岗），职责是对外来施工单位人员办理出入手续，做好进出厂外来车辆、人员的严格检查、登记；被告人江某是广东省佛山市城北批发市场个体户。
被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某、张某及同案人“司令”密谋盗窃广州制漆厂的财物后，于2010年3月15日晚上22时许，由被告人黎某、张某当班把守门岗，让被告人莫某联系好用来运输偷盗油漆的车辆进出厂区，不做检查、登记；被告人黄某调开厂区监控录像；被告人陆某遮住工厂大门监控录像的摄像头；被告人徐某带被告人陆某、杨某、莫某进入广州制漆厂成品仓偷取仓库内的油漆并搬上车；被告人杨某、莫某、陆某、徐某将盗得的油漆运到本市荔湾区东塱美满酒家路边，销赃给被告人杨某事前联系好的被告人江某。被告人江某明知油漆是盗窃所得，仍以人民币35 000元收购。事后，销赃所得的赃款35 000元由被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某、张某等人共同分取。
2010年3月25日晚，被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黎某、张某等人采用上述同样的作案方法，盗得广州制漆厂成品仓内油漆后销赃给被告人江某。被告人江某明知油漆是盗窃所得，仍以人民币35 000元收购。事后，销赃所得的赃款35 000元由被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某、张某等人共同分取。其中，被告人莫某将赃款500元给了没有参与此次作案的被告人黄某。
2010年4月17日晚，被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某、张某等人采用上述同样的作案方法，盗得广州制漆厂成品仓内油漆后销赃给被告人江某。被告人江某明知油漆是盗窃所得，仍以人民币35 000元收购。事后，销赃所得的赃款35 000元由被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某、张某等人共同分取。
2010年4月23日晚，被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某、张某等人采用上述同样的作案方法，盗得广州制漆厂成品仓内的15千克装C5331红丹醇酸防锈漆300罐、20千克装C5333铁红醇酸防锈漆55罐（经鉴定，总价值人民币67 919元）后销赃给事先联系好的被告人江某。被告人江某明知油漆是盗窃所得，仍以人民币43 150元全部收购（现场支付了35 000元，余款准备日后再支付）。事后，销赃所得的赃款35 000元由被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某、张某等人共同分取。
综上，被告人陆某、莫某、杨某、徐某、张某、黎某参与盗窃四次；被告人黄某参与盗窃三次；被告人江某收购赃物四次。
另查明，被告人杨某归案后于2010年4月26日协助公安机关在佛山市南海区抓获被告人江某，随后在佛山市某市场仓库内查获2010年4月23日被盗的油漆355罐（已发还被害单位广州制漆厂）。
公安机关抓获被告人张某、黎某时分别扣押其赃款600元和300元（扣押于广州市公安局荔湾区分局）。在本案审理过程中，被告人杨某退赃30 000元；被告人黄某退赃6 500元；被告人张某退赃1 100元；被告人黎某退赃1 500元（均代管于本院）。
上述事实有下列证据证明：
1．证人沈某（广州制漆厂副厂长）的证言。
2．证人梁某（广州制漆厂员工）的证言。
3．广州市公安局荔湾区分局出具的《接受刑事案件登记表》、《扣押物品清单》、《抓获经过》、《破案经过》、《起赃报告》。
4．广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂出具的《证明》三份及《关于黄某、徐某等盗窃嫌疑人岗位职责的说明》。
5．广州市荔湾区公安分局刑事警察大队出具的《案发地点照片及平面示意图》，经被告人陆某、莫某、杨某、徐某签认。
6．缴获的赃物油漆（原物照片）、广州市荔湾区价格认证中心荔价认鉴（2010）467号涉案财产价格鉴定结论书。
7．广州市公安局荔湾区分局白鹤洞派出所出具的《立功情况说明》。
8．公安机关出具的户籍证明材料。
9．被告人陆某的供述。
10．被告人莫某的供述。
11．被告人杨某的供述。
12．被告人徐某的供述。
13．被告人黄某的供述。
14．被告人张某的供述。
15．被告人黎某的供述。
16．被告人江某的供述。

（四）一审判案理由
广东省广州市荔湾区人民法院经审理认为：被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、张某、黎某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙共同盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了刑律，均已构成盗窃罪。被告人江某无视国家法律，明知是犯罪所得而予以收购，其行为触犯了刑律，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、张某、黎某犯盗窃罪，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人江某犯盗窃罪，证据不足，罪名不成立，本院认为，现有证据被告人杨某、江某的供述足以证实被告人杨某交易前联系过被告人江某告知其交易时间、地点，被告人江某明知其所收购的油漆是被告人杨某等人的盗窃所得仍予以收购，但被告人江某在本案中没有参与盗窃犯罪预备性质的密谋、分工，仅是被动地知晓，不参与盗窃犯罪的整个过程，不构成盗窃共犯，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
关于辩护人提出本案被告人盗窃油漆的行为应定性为职务侵占罪的辩护意见，本院认为，有广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂出具的《证明》、《关于黄某、徐某等盗窃嫌疑人岗位职责的说明》、证人梁健明的证言等证据，足以证实被告人陆某、徐某、黄某、张某、黎某虽为被盗单位广州制漆厂的职工，但均无主管、管理或经手广州制漆厂成品仓内油漆的职权，在上锁加封条的成品仓本身具备防盗功能的情况下，被告人陆某、莫某、杨某、徐某等人利用工作上熟悉环境、容易接近单位财物等条件采用秘密手段非法侵入成品仓盗窃油漆的行为不属于“利用职务上的便利”将成品仓油漆占为己有的行为，故该行为不符合职务侵占罪的构成要件，应认定为盗窃罪。故辩护人提出本案应定性为职务侵占罪的辩护意见据理不足，不予采纳。
公诉机关根据广州制漆厂出具的《广州制漆厂2010年3月底到4月产成品被盗清单》（报称被盗油漆2 103罐）及物证缴获的最后一次盗窃的355罐油漆，指控本案被告人分四次共同盗得广州制漆厂油漆共计2 458罐，证据不足，不能排除其他可能性。本院认为，有缴获赃物、涉案财产价格鉴定结论书、被告人供述等证据足以证实本案第四次2010年4月23日盗得油漆355罐，数额为67 919元。关于本案前三次即2010年3月15日、3月25日、4月17日的盗窃数额，本院认为，前三次被盗的油漆由于已被销赃且未能缴回，且本案被告人均不能交代清楚盗窃所得的油漆型号、规格和具体数量，实际盗窃数额难以认定，应根据相互印证的被告人陆某、莫某、杨某、黄某、张某、黎某供述证实的前三次盗窃所得的销赃额来予以认定，共计为105 000元，加上本案第四次的盗窃数额67 919元，本案盗窃数额足以认定为数额特别巨大。
被告人莫某、杨某、黄某的供述足以证实，被告人黄某没有参与2010年3月25日的盗窃，但事后被告人莫某为了放心而给被告人黄某500元，故被告人黄某提出其没有参与2010年3月25日盗窃的辩解有理，本院予以采纳。被告人陆某、莫某、杨某、黄某、张某、黎某、江某的供述及辨认笔录相互印证，足以证实被告人陆某、莫某、杨某、徐某均参与了公诉机关指控的四次盗窃行为，故被告人陆某提出其没有参与2010年3月25日的盗窃行为的辩解据理不足，不予采纳；被告人徐某提出其没有参与2010年3月15日、3月25日、4月17日的盗窃行为的辩解据理不足，不予采纳。关于被告人江某提出其只收购赃物一次的辩解，经查，有被告人陆某、莫某、杨某的供述指证他们四次盗窃作案后都是将赃物油漆销赃给被告人杨某联系好的被告人江某，故该辩解据理不足，本院不予采纳。
被告人陆某、莫某、杨某、徐某均积极参与谋划并实施盗窃行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人黄某、张某、黎某事前与其他被告人共谋盗窃并作了分工，帮助被告人陆某、莫某、杨某、徐某等人盗窃油漆，但均不是盗窃犯罪的组织、策划者，也没有到成品仓内偷盗油漆并运送销赃，且分得赃款较少，故被告人黄某、张某、黎某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨某协助公安机关抓获被告人江某，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人莫某、杨某、黄某、张某、黎某能坦白交代犯罪事实，认罪态度较好，其中，被告人杨某、黄某、张某、黎某还积极退赃，均可以酌情从轻处罚。被告人陆某能交代主要犯罪事实，态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人江某配合公安机关缴回赃物油漆355罐，可酌情从轻处罚。公诉机关关于被告人陆某、莫某、徐某的量刑建议恰当，本院予以采纳。

（五）一审定案结论
广东省广州市荔湾区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十八条第一款、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，作出如下判决：
1．陆某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币1万元。
2．莫某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币1万元。
3．杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。
4．徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币1万元。
5．黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5 000元。
6．张某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5 000元。
7．黎某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5 000元。
8．江某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。
9．杨某退赃人民币30 000元、黄某退赃人民币6 500元、张某退赃人民币1 700元、黎某退赃人民币1 800元发还给被害单位广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂。

（六）二审情况

1. 二审诉辩主张
上诉人陆某、杨某、徐某、张某上诉称：原判认定的犯罪数额有误，不应认定为盗窃罪而是职务侵占罪，且量刑过重，请求二审法院予以改判。

2．二审事实和证据
广东省广州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
广东省广州市中级人民法院经审理认为：上诉人陆某、杨某、徐某、张某伙同原审被告人莫某、黄某、黎某以非法占有为目的，共同使用秘密手段盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人江某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人陆某、杨某、徐某以及原审被告人莫某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚。上诉人张某、原审被告人黄某、黎某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人杨某协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可以减轻处罚。对于各上诉人的上诉意见，经查，陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某、张某虽然都在被害单位工作，但均不是仓库保管员或主管人员，对仓库和赃物油漆不负有法定的保管义务和职责，其经密谋后结伙采用秘密手段盗窃被害单位油漆的行为，应当以盗窃罪追究其刑事责任。各上诉人及其辩护人关于本案应认定为职务侵占罪的意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决基于部分赃物已经被各上诉人销赃而未能查获的事实，根据被害单位的报案材料及各上诉人的供述，确定各上诉人的犯罪数额是合法合理的，各上诉人关于犯罪数额有误的意见依据不足，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
保安类职员监守自盗的案例并不鲜见，从过往的案例来看，应定盗窃罪还是职务侵占罪的判决标准较为模糊，且两罪的刑罚本身相差较大，故引起的争议不小。笔者在此力求为其确立较为清晰的判决标准。
1．本案的争议所在
根据我国《刑法》第二百六十四条、第二百七十一条的规定，一般认为，盗窃罪和职务侵占罪在犯罪构成方面相同的是犯罪的主观方面，而其主要区别在于犯罪对象、犯罪主体和犯罪客观方面。
具体到本案中，争议的焦点在于犯罪的客观方面：职务侵占罪必须是利用职务上的便利非法占有本单位财物，而盗窃罪则不需要。由于行为人陆某、黄某、张某、黎某作为该单位的保安类职员，其职务似乎是对整个厂区的财物安全负责保卫，故有可能属于“利用职务上的便利”盗窃成品仓内油漆，从而具有一定的迷惑性。
一种观点较为笼统地认为，上述盗窃行为如果没有利用上述四行为人的保安职务之便则难以得逞，即上述四行为人的保安职责的对象范围应为整个厂区的财物，故属于利用职务便利盗窃本单位财物，从而构成职务侵占罪。
而另一种观点则认为，上述四行为人的保安职责仅限于被盗财物成品仓油漆的外围保安，仓库本身属于封闭上锁的空间，且上述四行为人均没有被赋予进入成品仓的权限，也就不具备主管、管理或经手成品仓内油漆的职务便利，故应以盗窃罪定罪处罚。
故两种观点的主要分歧在于对“利用职务上的便利” 有不同理解。
2．准确理解“利用职务上的便利”
首先，从立法原意及司法解释来看，为了充分体现和贯彻“从严治吏”的精神，1997年刑法才将职务侵占罪从贪污罪中分离出来，但是，这种分离并没有改变“职务”的内涵和根本属性，只是由于主体的不同而具有了不同的外延，也就是说，它只是缩小了贪污罪的主体范围，而将其中一部分改由职务侵占罪予以规制。故关于贪污罪中“利用职务上的便利”的司法解释就具有相同的参考价值，1999年9月9日颁布实施的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中对“利用职务上的便利”作出的解释为：“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。一般认为，所谓“主管”，是指行为人本人对财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权；所谓“管理”，是指行为人对财物直接负有保管、处理、使用的职权；所谓“经手”，指行为人因工作需要对财物具有实际的控制权。上述“主管”、“管理”、“经手”可一起作为对“利用职务上的便利”中“便利”的解释。不难看出，“利用职务上的便利”中，不论是“主管”、“管理”，还是“经手”，都要求具备合法持有、控制或支配的基本前提条件。
其次，应注意区分“职务上的便利” 与“工作上的便利”，两者有着本质的区别，并不是同义语。从立法的沿革上来看，1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中也将两者区别开来，其第九条、第十一条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而第十条规定的（公司人员）侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见，立法机关明确区分了二者。1997年刑法修订时将上述《决定》第十条中的“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，表明职务侵占罪不再包括“利用工作上的便利”。因此，如果行为人仅仅利用了工作中熟悉作案环境、容易接近被盗财物的便利条件，则属于“利用工作上的便利”，而不属于“利用职务上的便利”，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别以盗窃罪、诈骗罪等定罪处罚。
以上对“利用职务上的便利”作了理论上的分析，但对于保安类职员监守自盗是否“利用了职务上的便利”，仍需具体问题具体分析。
3．本案的定性及启示
具体到本案，在盗窃的过程中，分别涉及了四名保安类职员的职务便利。其中，有行为人陆某作为该厂的保安所具有的职责——厂安全保卫工作以及厂内巡逻；行为人黄某作为该厂的生产调度总值所具有的职责——下班后（16时至24时）厂内监控录像的查看、控制；行为人张某、黎某作为该厂的综合管理部护厂班员工（门岗）所具有的职责——对外来施工单位人员办理出入手续，做好进出厂外来车辆、人员的严格检查、登记、放行等便利条件。
从上可以看出，该四名行为人作为保安类职员，均属于劳务人员，应严格按照所在单位已安排好的任务履行职责，不能随便超越所赋予的权限范围。而被盗的成品仓已封闭上锁，自身就具有防盗功能，且所在单位并没有特别赋予该四名行为人管理成品仓的职责，故在正常情况下，上述四行为人均不得进入该仓库区域内活动，自始至终均无合法持有、控制或支配仓库内油漆的前提条件，也即无单位赋予“主管”、“管理”或“经手”被盗单位财物权责中的任何一项。
因此，行为人陆某、莫某、杨某、徐某采取秘密手段（撬锁或偷配钥匙等）进入仓库将油漆非法占为己有的行为仅是利用工作上熟悉环境、容易接近公司财物的便利，去秘密窃取他人职务管理之下的公司财物。故本案应定性为盗窃罪，而不是职务侵占罪。
虽然本案被定性为盗窃罪，但不能简单地得出所有保安类职员监守自盗的行为均应定性为盗窃罪的结论，而是应紧紧把握职务侵占罪的本质特征，即是否“利用职务上的便利”来作为定性的根本标准。
保安类职员的权责内容范围通常较为模糊，在夜间或节假日下班时间往往规定为负责全厂的单位财物安全，但为此是否能将全厂的所有财物都置于保安的职务管理之下呢？笔者认为不能，因为保安一般负责的是外围安全，而许多单位财物本身就具备防盗措施，如被锁在保险柜内等，这些财物自始至终是在有权限打开锁从而能合法持有、控制或支配这些财物的职员的职务管理之下，保安则不能随便进入，即使进入也是非法的，即不具备合法持有、控制或支配的基本前提条件，如果保安盗窃此类财物应以盗窃罪定罪处罚。
当然，如果是露天存放的等自身不具备防盗措施（其防盗完全依赖门岗、巡逻、监控等保安类职员）的财物，或单位给予保安钥匙能随意进入查看（也即特别赋予保安类职员以管理权限）的封闭区域内的财物，则均应当认为在保安职务管理之下，也即认为保安能合法持有、控制这些财物，则此时保安类职员盗窃这些财物就应当属于“利用职务上的便利”，从而应以职务侵占罪定罪处罚。
（广东省广州市荔湾区人民法院　巫仕平）