（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：福建省厦门市集美区人民法院（2010）集刑初字第253号。
二审裁定书：福建省厦门市中级人民法院（2011）厦刑终字第92号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市集美区人民检察院，检察员：施金连。
被告人（上诉人）：卢某，男，1981年3月10日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化程度，无业。2005年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1 000元，2006年7月20日刑满释放。2010年2月10日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市集美区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：涂学斌；代理审判员：张显春；人民陪审员：辛林。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐红宁；代理审判员：王诚、余强。

6．审结时间
一审审结时间：2010年12月2日。
二审审结时间：2011年9月29日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人卢某伙同他人秘密窃取他人财物，可计价值达人民币18 115元，其行为已构成盗窃罪，本案属共同犯罪，被告人卢某系累犯。

2．被告辩称
被告人卢某对指控的犯罪事实和罪名均无异议。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市集美区人民法院经公开审理查明：2009年2月24日12时许，被告人卢某伙同“老四”、“洪某”（均另案处理）经预谋后，在本市集美区侨英街道“新油源加油站”附近，以外有100元真钞、内为冥币包扎成捆的“钞票”为诱饵，以“掉钱”、“捡钱”、“分钱”为方法设局，并以怀疑被害人帅某捡到钱并已转入银行卡为由，要求被害人帅某将黄金戒指、手机等财物及农业银行储蓄卡及密码交出“检查”，后假装将财物及银行卡放回被害人帅某的包内，乘被害人帅某不注意，秘密窃走被害人帅某的现金人民币70元、一部CECT手机（其中SIM卡价值人民币45元）、一枚黄金戒指及农村信用社储蓄卡。随即，被告人卢某持被害人帅某的农村信用社储蓄卡并根据在上述过程中获知的密码到兴业银行ATM机上取走卡内存款人民币18 000元。
2010年1月13日，被告人卢某在贵州省思南县邵家桥镇被当地公安机关抓获，同年1月14日被寄押于贵州省思南县看守所，同年1月21日被押解回厦门市。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人卢某在侦查阶段及庭审阶段供述，承认：（1）2009年2月的一天中午，其骑摩托车载“老四”、“洪某”寻找作案目标，准备实施掉钱诈骗；（2）在集美区侨英街道新油源加油站附近，“老四”掉钱，“洪某”捡钱并假装与那个女的分钱，“老四”又假装回来找钱，要求检查“洪某”和那个女人的东西；（3）“老四”对那个女的说，其掉了钱，怀疑是那个女的捡的，并让那个女的把银行卡拿出来，并怀疑那个女的把钱存入银行卡，于是那个女的把密码说出来进行查询；（4）“老四”还让那个女的把戒指、手机拿出来检查，并有说戒指里面有记号；（5）“老四”假装把银行卡、戒指和手机往那个女的包里放，“洪某”趁那个女的不注意，将财物放进自己的包里；（6）“洪某”将那个女的包放得比较高，好让那个女的一时拿不到；（7）其在ATM机上取款18 000元。
2．被害人帅某于2009年2月24日报案陈述称：2009年2月24日12时许，三名男子同乘一辆摩托车对其飞车抢夺，后排两名男子在孙厝消防路口下车后（骑车男子将车开走）将其拖到偏僻小巷子并拿砖头对其威胁，将其手指上的戒指强行脱下，抢走现金、手机和银行卡，并再次拿砖头威胁其说出银行卡密码，后二人将其包挂在路边铁架上。其卡里被取走18 000余元。
被害人帅某于2010年2月2日再次向公安机关陈述案件事实，对报案笔录修正如下：（1）案发起始地点为乐安中学门口；（2）其有被两名男子用膝盖顶；（3）骑车男子骑车跟着在旁边看另两名男子作案。且其陈述称，因当天被抢，心里紧张，所以该次陈述与案发当天的陈述不完全一致，经事后仔细回想，才想起当时确切的情况。
被害人帅某于2010年5月24日向公安机关补充陈述：（1）坐在摩托车后排两个男子下来后，什么话也没有说就将她的包拿去了；（2）一个矮个子诬赖说她手上的戒指可能是捡该男子的，该男子还说戒指里面有两个字。
3．公安机关制作的辨认笔录证实：（1）经被告人卢某辨认，案发地点为集美区侨英街道新油源加油站附近；其系从集美区侨英街道孙厝兴业银行的ATM机上取款；（2）经被害人帅某辨认，被告人卢某系作案男子之一。
4．公安机关的调取证据通知书、兴业银行出具的监控录像截图证明：2009年2月24日12时42分，被告人卢某有在该行ATM机上操作。
5．厦门市价格认证中心的厦价认鉴［2010］165号价格鉴定结论书证实：涉案手机的SIM卡价值人民币45元。
6．厦门市海沧区人民法院（2006）海刑初字第12号刑事判决书、厦门市第二看守所的人员前科信息表、厦门市公安局湖里分局的湖里公（禾山）强戒决字［2006］第3008号强制戒毒决定书证实：被告人卢某曾因犯盗窃罪于2005年12月被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1 000元，于2006年7月20日刑满释放；曾因吸毒行为，于2006年12月被强制戒毒六个月。
7．公安机关出具的抓获经过、讯问笔录、情况说明证实：被告人卢某于2010年1月13日晚被贵州省思南县公安机关抓获，同年1月14日被寄押于思南县看守所，同年1月21日被押解回厦门市并执行刑事拘留。
8．公安机关出具的户籍证明证实被告人卢某自然情况。

（四）一审判案理由
福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：被告人卢某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物及信用卡，并持盗窃所得信用卡冒领卡内款项，可计价值达人民币18 115元，情节严重，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。本案属共同犯罪。被告人卢某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人卢某有劣迹，应酌情从重处罚；其在庭审时能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被害人及代理人提出的应以抢劫罪对被告人定罪的意见，理由不充分，不予采纳。

（五）一审定案结论
福建省厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项，作出如下判决：
1．卢某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币1万元。
2．责令卢某退赔被害人帅某人民币18 115元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人卢某上诉称：一审量刑过重。二审审理过程中，被告人卢某申请撤回上诉。

2．二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：原判认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人卢某撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。

4．二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条，作出如下裁定：
准许上诉人卢某撤回上诉。

（七）解说
本案涉及的罪名较多，有诈骗、信用卡诈骗、盗窃、抢劫。公诉机关以诈骗罪逮捕，以盗窃罪提起公诉，被害人在起诉、一审、二审阶段，均以异乎寻常的正当和非正当手段强烈要求以抢劫罪定罪量刑。因此，本案如何定性存在巨大争议。在审理过程中，主要存在两种观点：一种观点是本案可以直接以对被告人有利的原则定盗窃罪，因为抢劫罪毫无疑问比盗窃罪重；另外一种观点是不能直接以对被告人有利的原则定盗窃罪，而应以仔细分析本案证据，以可靠性原则来确定罪名。
1．本案应以可靠性原则而非直接以有利于被告人原则来定罪量刑
如果证据确实、充分，那么犯罪事实一目了然，以何种罪名定罪就不存在疑问。仔细审查公诉机关及被害人提供的证据，发现能够证明犯罪事实的直接证据只有两种：一是行为人卢某的供述（5份），陈述以掉钱、捡钱、分钱的方式实施诈骗获得银行卡密码后又秘密窃取被害人的财物并取出卡内存款；二是被害人帅某的陈述（6份），陈述其系被行为人以暴力方法夺取财物。由于两名同案犯均无法抓获归案，故没有相应证言印证被告人供述或被害人陈述。当然还有行为人卢某取款的证据，但该证据不能直接印证是抢劫还是盗窃，只能间接证明侵犯财产犯罪的发生。其他证据要么属传来证据，要么不能印证陈述或供述。因此，本案出现如此巨大争议的原因就在于本案证据非常单薄，直接证据一对一，无法简单地认定行为人实施了何种犯罪。
虽然本案无法简单地认定发生了何种犯罪事实，但在案证据足以犯罪事实存在，所以不能宣告无罪，亦不能以无法认定哪种犯罪事实，就拒绝裁判，因为法官没有拒绝裁判的权力。刑事诉讼实践中一条重要原则就是对被告人有利的原则，如果本案定抢劫罪，则根据全案情节，量刑在十年左右；如果定盗窃罪，则量刑在三年六个月左右，显然定盗窃罪对被告人有利，可以依据上述原则定盗窃罪。该种观点很符合当前部分学者的观点，比如张明楷教授就认为，当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，根据疑问时有利于被告人原则，适用轻罪。参见张明楷：《“疑问时有利被告人原则”的适用》，见http://wenku.baidu.com/view/de1397610b1c59eef－8c7b444.html。我们认为本案不能直接以该原则定盗窃罪。理由有以下三点：
第一，有利于被告人的原则本无法律规定，只是在司法实践中从《刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”引申出来的一种观点，该种观点符合学者们倡导的刑法谦抑性，逐渐亦被刑事审判人员接受，最典型的是在普通的盗窃、抢夺等侵财案件中，被告人供述盗窃数额5 000元，而被害人陈述被盗6 000元，公诉机关通常以5 000元提起公诉，审判人员通常亦以5 000元作出判决，司法实践各方参与人亦均认可。虽然如此，但该原则的理解和适用毕竟没有明确的法律规定，刑事诉讼法只规定不能认定有罪的，应当作出无罪判决，但本案是能够认定有罪，只是彼罪和此罪的认定存在疑问，从严格依法的角度，不能直接适用有利于被告人的原则。
第二，该原则可能存在滥用，不完全符合公平正义的要求。现在理论学界的很多观点和理论均系来源于或参照欧美国家的理论观点，片面强调被告人的权利，而几乎没有注意和保护被害人的利益，而被害人的利益恰恰是我们需要着重保护。还是以侵财类案件为例，司法实践中，不少被告人到案时否认去过现场，当侦查人员将指纹鉴定出示后，被告人才开始承认实施了盗窃行为，但又只承认盗窃取了少量财物（远低于被害人报案数额），这类案件一般亦很难找到其他证据印证，如果适用有利于被告人原则，则显然让被害人难以接受以该少量财物对被告人定罪处罚，长此以往，则这类侵财案件中，犯罪嫌疑人多数只会承认实施了少量侵财犯罪，不利于保护被害人利益，司法公信力亦由此降低。当然保护被害人利益不是忽视被告人权利的保障，而是应站在客观中立的立场对被害人和被告人各自的利益和权利兼顾，真正做到客观公正、不偏不倚。
第三，有利于被告人的原则过度适用，不利于侦查机关提高侦查能力和技术，亦损害司法权威。现在社会的治安形势仍然严峻，犯罪数量仍然不断攀升，侦查人员的压力加大，在某些案件中就存在调查取证不够及时、充分的现象，如果再有该原则作为审判的强大基础，就可能以该原则作为依据来收集证据，从而决定逮捕、起诉，则大量的疑难案件会进入审判机关，无论审判机关是否依据该原则来定罪处刑，都不可避免地会出现冤假错案，要么损害被害人利益，要么被告人权利得不到保障，都会损害司法权威，同时侦查机关的侦查能力和技术亦不能得到提升。
本案中被害人强烈要求以抢劫罪来定罪量刑，说明犯罪已经严重侵害了被害人的财产，同时亦给被害人造成了严重的精神损害，如果直接以有利于被告人的原则下判，被害人不服，社会大众亦对法律保护谁的利益产生疑问，司法公信力不升反降，如果被告人确实实施了更严重的罪行反而得到很轻的惩罚，罪责刑不相适应，刑法的惩罚教育目的（包括特殊预防和一般预防）得不到实现。综上所述，本案不宜直接以有利被告人的原则定盗窃罪。
如上所述，本案不宜直接以有利于被告人的原则来定罪，而应根据可靠性原则来认定事实，也就是分析被告人供述和被害人陈述的可靠性并结合其他间接证据、生活常理综合分析判断，哪一方可靠性高，就应以哪一方的陈述作为认定犯罪事实的依据。下面就被害人陈述和被告人供述的可靠性大小进行分析。
（1）被害人陈述的主要内容及分析。虽然被害人陈述被以暴力方法抢劫，但被害人帅某前后六次（侦查阶段三次，审理阶段三次）供述的重要细节不一致：
侦查阶段的三次供述不一致：1）案发地点不一致，第一次陈述案发地点为集美大道，而第二次则为乐安中学门口，经现场查看，该二处距离较远；2）第一次陈述称行为人卢某将摩托车开走，而第二次则表示卢某在旁边看；3）第一次没有陈述其被两名男子用膝盖顶，而第二次则有陈述该重要细节；4）第一次陈述系被直接抢走包，而第二次说是先将其拖到小巷子里；5）第三次陈述一个男子说她戒指里面有字，而之前没有陈述这一点。
被害人审理阶段的三次陈述笔录均系根据其要求由代理人记录，对其在公安机关的陈述进行了补充或变更，主要有以下几点：1）两名男子从其挎包内翻出存折，并问密码，其拒绝后，两名男子将存折放回其包内；2）两名男子因脱不掉其手上的戒指，将其拖到小巷子里，一名男子有说戒指是他送给老婆的结婚礼物，里面还有两个字，现在要还给他；3）两名男子用力压其腹部，用砖头砸其前额，额头被砸青一块，头部、腰部、盆腔均有受伤；4）那几名男子没有对其飞车抢夺。
（2）被告人供述的主要内容及分析。行为人卢某在侦查、起诉阶段一共做了五次供述，五次供述的主要犯罪事实包括犯罪方法、作案人数、作案工具、犯罪对象、涉案财物及金额等基本一致。经审查发现，行为人卢某只是第一次和第二次对作案起始地点的供述不一致，且前四次与第五次及庭审时对具体拿走被害人财物的同案犯是“老四”还是“洪某”供述不一致，且在庭审阶段，行为人对为何最后将被害人的包放在比较高的位置这一疑点做了说明，主要是因为假装要去验证戒指是谁的，所以暂时将包放在被害人不容易拿的位置但由被害人看住。
（3）从其他证据的印证程度来看，第一，被害人陈述案发当时其腰部有受伤，但根据其提交的病历记录，其当天去医院看病主诉腰部酸痛一月余加剧两天，医生诊断结果是腰部酸痛、劳累加剧，是湿热型的腰痛，因此，该病历记录不能证明其腰部因本案受伤；第二，证人占仁云称其和被害人一起向公安机关报案，其看见被害人额头受伤，被害人亦称额头当时有瘀青，但没有证据证实该二人报案时即有向公安机关告知额头受伤，被害人于案发当日下午到医院看病的病历亦未记录该情况，也没有其他证据证实被害人额头是否受伤；第三，虽然证人占仁云、陈孙胜描述称，被害人被抢劫，且导致额头、腰部有受伤，但该二位证人没有目击案发过程，证言均来源于被害人，且均系在庭审阶段由被害人的诉讼代理人制作；第四，诉讼代理人提交的路线图及照片系根据被害人的陈述制作或拍摄，不足以证明本案构成抢劫罪的事实，且路线图与行为人供述的作案地点不完全矛盾。
（4）从生活常理来判断，第一，本案案发时间为中午，案发地点并非偏僻之处，被害人称其被拖过马路（中间带有绿化带），且被害人及行为人在侦查阶段均称，被害人的包最后被挂在比较高的地方，没有直接连同其他财物一起被抢走，不符合一般抢劫犯罪的特征；第二，从审理过程中接触被害人发现，被害人属于性格极其暴烈，曾当众拉扯检察人员的衣服，如果被抢劫，则只能以较为严重的暴力才能得逞，被害人亦会因此受外伤，如果确实如被害人所说的受外伤，公安机关一般会固定证据；第三，如果是抢劫，被告人一般不会如被害人所陈述的称戒指里还有字，直接抢走了就可以，而关于称戒指有字的情节，目的是骗被害人将戒指从手上脱下来，行为人在供述中亦提到，可以证实犯罪过程有此情节，而这种情节恰恰是掉钱、捡钱、分钱犯罪的惯用伎俩；第四，行为人卢某曾因掉钱、捡钱、分钱犯罪被判过刑，现在用同样的方法实施诈骗活动的可能性较大。
综上分析，作为一个理性的法官，不难得出被害人陈述的可靠性明显低于被告人供述的可靠性，因此，根据可靠性原则足以依据被告人供述的主要事实来定罪处罚。
2．本案应定盗窃罪
根据上述分析，根据可靠性原则，本案应以被告人供述作为认定犯罪事实的依据，根据其供述称：行为人卢某及同案犯首先是以诈骗的手段取得获得被害人银行卡密码，而后趁被害人不注意，秘密窃走被害人银行卡、现金、手机、戒指等财物，并依据骗取的银行卡密码到ATM机上取款。根据上述事实则本案涉及诈骗、盗窃、信用卡诈骗及被害人认为的抢劫等四种罪名，正是因为这四种罪名交叉存在可能及事实认定的复杂，所以公安机关以抢劫罪立案、检察院以诈骗罪批准逮捕而后又以盗窃罪提起公诉。
（1）本案不能定抢劫罪。抢劫罪，是指当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案直接证据一对一，依据可靠性原则，犯罪的关键事实不能采信被害人的陈述，被害人陈述的被暴力劫取财物的情节根据现有证据不能采信，行为人亦没有供述在犯罪过程中使用了暴力或威胁等手段，在案证据亦不能证明行为人及同案犯在犯罪过程中使用胁迫等手段，因此，没有足够证据证实行为人及同案犯使用暴力或以暴力相威胁等手段强行劫取被害人财物，所以本案不能定抢劫罪。那么本案只能定其他罪名。
（2）本案不能定诈骗罪，只能定盗窃性质的犯罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，该罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。盗窃罪，是指以非法占有为目的，使用平和的方式，违反财物占有人意志，将财物转移为自己占有的行为，该罪的行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取。虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，但诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产，要求被害人陷入错误认识而处分财产。区分两罪的关键在于被害人是否基于错误认识而交出财产。
通常掉钱、捡钱、分钱犯罪中，在被骗出银行卡密码后，被害人通常交出财物给行为人去找所谓的第三人验证，从而财物被骗走，由于被害人基于认识错误即误以为行为人真的是去找第三人验证从而交出财物，符合诈骗罪的关键要件即陷入错误认识而处分财产，行为人构成诈骗罪。但具体到本案，被害人虽然自愿报出银行卡密码（不是财物本身），但行为人及同案犯取得银行卡并非被害人自愿交出而是被同案犯趁被害人不注意偷偷取得，因此行为人的行为不符合诈骗罪的被害人陷入认识错误而交出财物的核心要件，而符合盗窃罪的被害人没有处分财物之意思而被秘密窃取财物的关键要件，因此，本案不能定诈骗罪，而应定盗窃性质的犯罪。
（3）本案依法不能定信用卡诈骗罪，只能定盗窃罪。行为人及同案犯窃取被害人储蓄卡（根据司法解释属于信用卡）并在ATM机上取款，表面上符合《刑法》第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”，似乎应定信用卡诈骗罪，但由于本案的信用卡系行为人及同案犯盗窃所得，根据《刑法》第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，而第二百六十四条即盗窃罪的条款，所以本案依法不应定信用卡诈骗罪，而应根据《刑法》第二百六十四条定盗窃罪。
综上，本案最终以可靠性原则而非以有利于行为人原则按盗窃罪对行为人卢某定罪处罚。
（福建省厦门市集美区人民法院　张显春）