（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2011）顺刑初字第521号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2011）二中刑抗终字第2127号。

2．案由：敲诈勒索案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市顺义区人民检察院，检察员：田申。
被告人：杨某（绰号“杨子”），男，1978年7月6日出生，初中文化，农民。2011年5月13日因本案被逮捕，9月7日被取保候审。
指定辩护人：李艳霞，北京市致知律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨建民；人民陪审员：陈汉民、郑谊群。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：蔡宁、周耀。

6．审结时间
一审审结时间：2011年9月7日。
二审审结时间：2011年10月25日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2011年4月11日2时许，被告人杨某伙同赵某（另案处理）在北京市顺义区胜利地区，以崔某（男，37岁，顺义区人）赌博使用“眼镜牌”为由，采用打骂、威胁等方式，向崔索要现金人民币5万元，后被告人杨某要求崔某取款并收取崔某现金人民币7 500元，并表示剩余钱款4万元由崔某于当日中午在黄某（男，42岁，顺义区人）处解决。当日中午，被告人杨某在黄某家未见到崔某，遂纠集赵某等人到崔某位于河南村的住处找崔，因崔某家人与赵某发生争执并报警，被告人杨某被民警治安传唤至仁和派出所。所得赃款7 500元已被挥霍。
（2）被告辩称
被告人杨某对起诉书指控的犯罪事实当庭予以供认。

2．一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：被告人杨某伙同赵某（另案处理）于2011年4月11日2时许，在北京市顺义区胜利地区，以崔某（男，37岁，顺义区人）赌博使用“眼镜牌”为由，采用打骂、威胁等方式，向崔索要现金人民币5万元，后被告人杨某要求崔某取款并收取崔某现金人民币7 500元，并表示剩余钱款4万元由崔某于当日中午在黄某（男，42岁，顺义区人）处解决。当日中午，被告人杨某在黄某家未见到崔某，遂纠集赵某等人到崔某位于河南村的住处找崔，因崔某家人与赵某发生争执并报警，被告人杨某被民警治安传唤至仁和派出所。赃款7 500元，已退赔并发还给崔某。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人崔某陈述；
（2）证人赵某、黄某、王某的证言；
（3）接受刑事案件登记表；
（4）到案经过；
（5）辨认笔录；
（6）工作说明；
（7）身份信息；
（8）被告人杨某的供述。

3．一审判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：被告人杨某伙同他人以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，应予惩处。案发后被告人杨某明知被害人报警，仍在案发地点等候公安机关，且被公安机关传唤至派出所后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首；被告人杨某的犯罪事实中部分系犯罪未遂，且其积极退赔被害人损失，故依法对其减轻处罚，并适用缓刑。

4．一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第七十二条第一款，作出如下判决：
杨某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币2 000元。

（三）二审诉辩情况

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人杨某伙同他人以非法占有为目的，以他人赌博使用“眼镜牌”为由，采用打骂、威胁等方式，勒索他人钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。鉴于杨某大部分犯罪未遂，明知被害人报警而在案发地点等待，归案后如实供述自己的犯罪事实，对其可认定自首，且其积极退赔了被害人损失，对其可依法减轻处罚，并宣告缓刑。一审法院认定杨某犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，根据杨某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，判处主刑并宣告缓刑适当，审判程序合法，但杨某实施敲诈勒索行为时施行的刑法对敲诈勒索罪未规定罚金，对敲诈勒索罪规定罚金的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，是在杨某敲诈勒索行为实施之后才开始施行，根据刑法从旧兼从轻的原则，对杨某应当适用其行为时的刑法，不判处罚金，一审判决对杨某判处罚金系适用法律错误，以致量刑不当，依法应予改判。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，作出如下判决：
1．撤销北京市顺义区人民法院（2011）顺刑初字第521号刑事判决。
2．杨某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

（七）解说
1．关于量刑起点的确定
量刑的第一个步骤是根据基本犯罪构成事实在法定刑幅度内确定量刑起点。本案中，杨某伙同他人以非法占有为目的，以被害人赌博使用“眼镜牌”为由，采用打骂、威胁等方式，勒索被害人钱财，其行为已构成敲诈勒索罪，且系数额巨大，依法应予惩处。依照《刑法》第二百六十六条的规定，选择适用法定刑档次是三年以上十年以下有期徒刑［《刑法修正案（八）》修正前］。按照《人民法院量刑指导意见（试行）》及北京市实施细则的规定，构成敲诈勒索罪达到数额巨大起点的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
在确定量刑起点时，应综合考虑犯罪的基本构成事实所体现社会危害性大小和宽严相济的刑事政策来确定。本案属于普通刑事犯罪，对被告人杨某可以选择三年有期徒刑作为量刑起点。
2．关于基准刑的确定
根据《人民法院量刑指导意见（试行）》及北京市实施细则的规定，确定基准刑的要求是根据敲诈勒索数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实在量刑起点的基础上增加刑罚量。根据《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》的规定，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1 000元至3 000元为起点，“数额巨大”以1万元至3万元为起点。根据《北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局关于八种侵犯财产犯罪数额认定标准的通知》的规定，敲诈勒索罪，数额较大为2 000元以上；数额巨大为2万元以上。本案中行为人杨某敲诈勒索既遂金额7 500元，未遂金额4.25万元，根据上述标准，杨某犯罪数额超出数额巨大起点3万元，因杨某作案时的刑法条文没有数额特别巨大单独加重处罚的规定，亦即数额巨大没有上限，故超过2万元的数额巨大的起点后，每增加多少数额增加多少刑罚量没有明确计算依据，故可根据以往的审判经验酌情增加十二个月，据此，杨某的基准刑可以确定为四十八个月。
3．关于宣告刑的确定
在确定量刑起点和基准刑后，应当根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。
根据《人民法院量刑指导意见（试行）》和北京市实施细则的规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，确定从宽的幅度，其中对于未实行终了的未遂犯，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。鉴于行为人杨某的罪行不属于犯罪较轻，部分犯罪未遂属于未实行终了的未遂，可以对其自首减少基准刑的30%，对其未遂减少40%。考虑未遂属优先情节，故应采取连续相乘的方法调整基准刑，即48×（1－40%）×（1－35%）＝18.72个月，根据合议庭减少基准刑10%以下的权限，可以取整数为18个月。
鉴于杨某认罪悔罪，可以依法对杨某宣告缓刑（无论根据《刑法修正案（八）》修正之前的刑法条文还是修正之后的刑法条文均可以对杨某宣告缓刑）。
4．对一、二审法院量刑过程的评析
一审法院对被告人杨某量刑的具体运算过程为：量刑起点确定为36个月，基准刑确定为60个月，未遂减少基准刑的40%，自首减少基准刑的30%，对杨某拟宣告刑确定为18个月，最后确定宣告刑为18个月。可见，一审法院量刑过程中明显存在两个问题。一是未考虑本案存在优先适用的情节，采取了同向相加的方法调整基准刑。二是在适用附加刑时未考虑根据从旧兼从轻原则，对杨某在《刑法修正案（八）》实施前的行为适用了《刑法修正案（八）》实施后的刑法条文，对其判处了附加刑罚金。第二个问题也是检察机关对本案提起抗诉的原因。二审法院采用上文所述方法适当调整基准刑，并考虑本案存在优先情节采取连续相乘的方法调节基准刑，同时，还采纳了检察机关的抗诉意见，通过改判删除了对杨某罚金的判决，克服了一审量刑中的不足，适用《人民法院量刑指导意见（试行）》更加准确。不过，鉴于本案量刑中存在的问题，建议最高人民法院在修订《人民法院量刑指导意见（试行）》时，对附加刑的量刑一并提出若干指导性的意见。
5．关于刑法溯及力问题在本案中的法律适用
本案涉及刑法溯及力原则在刑事审判领域的具体适用问题。所谓刑法溯及力，指的是刑法溯及既往的能力，是刑法时间效力的一部分，基于不同的刑事政策，各国往往奉行不尽相同的刑法溯及力原则。我国刑法基于保障和维护人权的需要，为避免被告人承受不可预测的刑罚，从最大限度地保护被告人权益的角度出发，采取的是从旧兼从轻的原则。
刑法相对于社会的发展而言虽然有滞后性，但刑法也不是一成不变的，社会发展日新月异，不同的矛盾冲突不断涌现，新型的犯罪形态也层出不穷，都促使刑法缓慢审慎的作出变革。我国现行刑法1997年颁布实施以来，短短十几年时间里，立法机关已经八次对刑法有关条文进行了相应的修正，再加上司法机关对刑法在适用领域的解释和补充，形成了一个很庞杂的包括刑法、刑法修正案、刑法司法解释的大刑法体系。因此，一旦一个刑法修正案或者司法解释颁布实施，就要求审判工作者在审判实践工作中审慎地考虑新旧刑法条文或者新旧司法解释之间的溯及力问题。
总之，笔者认为如果遵循以下步骤能很好地杜绝新旧刑法条文的适用错误问题：（1）在原则上，遵循最大限度地保护被告人的原则，新旧刑法条文的矛盾利益归于被告人，哪个刑法条文对被告人的行为处刑较轻，就适用哪个刑法条文。（2）在具体操作上：第一，确定罪名，比较刑期，如果前法不认为是犯罪，后法认为是犯罪，那么适用前法；如果前法认为是犯罪，后法不认为是犯罪，适用后法；如果前法、后法都认为是犯罪，但前、后法认定的罪名不同，那么适用处刑较轻的法律确定的罪名和刑罚。如果前、后法认定的罪名相同，仅在量刑上有所改变，那么适用处刑较轻的法律条文。第二，比较刑罚的轻重，先比较法定最高刑，前、后法哪个法定最高刑较轻，适用哪个法律；法定最高刑相同的，比较法定最低刑，前、后法哪个法定最低刑规定的刑罚较轻，适用哪个法律；法定最高刑和法定最低刑都相同的，再比较附加刑，前、后法哪个附加刑规定较轻，就适用哪个法律。第三，对刑法总则规定的量刑情节等法律规定，前、后法哪个法律的规定更加有利于被告人，就适用哪个法律。
（北京市第二中级人民法院　张大巍　王敏）