(一)首部
1.判决书字号:浙江省宁波市镇海区人民法院(2011)甬镇刑初字第303号。
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省宁波市镇海区人民检察院,检察员:胡彬。
被告人:周某,男,1989年1月22日出生于浙江省宁波市,汉族,初中文化,农民。2011年5月19日因本案被逮捕。
辩护人:沈伟峰,浙江天职正律师事务所律师。
被告人:周某1,男,1991年12月31日出生于浙江省宁波市,汉族,初中文化,无业。2008年4月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币2 000元。2008年10月14日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月,撤销原判缓刑,决定执行有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币2 000元,2011年1月19日刑满释放。2011年5月19日因本案被逮捕。
5.审判机关和审判组织
审判机关:浙江省宁波市镇海区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:吴亚甫;人民陪审员:孙霓蕉、王坚芬。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
2011年4月5日左右,被告人周某获悉邵某捡到一部诺基亚手机,便准备利用邵某生性胆小的弱点,以该手机来路不正为由,敲诈邵某钱财。同月7日,周某与被告人周某1商量后,由周某1谎称邵某所捡手机是其所丢,周某借机威吓邵某称周某1是“混社会的”,要想办法尽快解决此事。同月9日,周某1假扮外地人给邵某打电话,索要人民币3万元,并威胁邵某尽快拿钱。同月10日,周某对邵某谎称3万元已帮其还上,并告知邵某3万元全部为其所借高利贷,采用言语威胁、掌掴等手段,逼迫邵某写下人民币4万元的借条。后周某在持该借条多次向邵某索要无果的情况下,将邵某的莲花牌汽车强行扣押。
公诉人当庭提出量刑建议,建议对被告人周某、周某1均判处有期徒刑四年至五年。
2.被告辩称
被告人周某辩称:对公诉机关起诉的犯罪事实并无异议,自愿认罪,但其并未拿到钱。
其辩护人的辩护意见为:本案系犯罪未遂,理由是:(1)被害人虽然向被告人周某出具了借条,但并未支付借条中所载明的4万元,被告人也未拿到钱。(2)周某虽然扣押了车子,但其目的是要求邵某还钱,没有非法占有的故意,虽然抵押不合法,但是邵某在付款之后便会归还被害人。(3)汽车与一般未经登记的物品有所区别,由车管所颁发产权证等,虽然占有该车,并未取得所有权。(4)被告人未处置该汽车,也未将车辆典当、转卖,由此可见被告人没有处置该车而获取利益的主观意图。且被告人周某有立功情节,请求对其减轻处罚。
被告人周某1辩称:对公诉机关起诉的犯罪事实并无异议,自愿认罪,但其只是帮周某打了两个电话,没有对被害人进行殴打、威胁,公诉机关的量刑建议过重。
(三)事实和证据
浙江省宁波市镇海区人民法院经公开审理查明:2011年4月初,被告人周某获悉邵某捡到一部诺基亚手机,便准备利用该手机来路不正,且邵某胆小怕事的弱点,敲诈邵某钱财。同月7日,被告人周某1在周某的指使下,由周某1谎称邵某所捡手机是其所丢,周某借机威吓邵某称周某1是“混社会的”,要想办法尽快解决此事。同月9日,周某1又在周某的指使下,假装外地人与邵某通话,索要人民币3万元,并威胁邵某尽快拿钱。同月10日,周某对邵某谎称3万元已帮其还上,并告知邵某3万元全部为其所借高利贷,又采用言语威胁、掌掴等手段,逼迫邵某写下借周某人民币4万元的借条。同月13日,周某在持该借条多次向邵某索要无果的情况下,将邵某的莲花牌汽车强行扣押。
案发后,公安机关追回上述莲花牌汽车,并已发还被害人,被告人周某能协助公安机关抓获同案犯。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人周某、周某1的供述;
2.书证被告人的身份证明、抓获经过、情况说明、借条、扣押、发还物品清单、刑事判决书等;
3.证人宋某、吴某等人的证言;
4.被害人邵某的陈述及辨认笔录。
(四)判案理由
浙江省宁波市镇海区人民法院经审理认为:被告人周某、周某1以非法占有为目的,结伙采用捏造事实、恐吓、胁迫等手段,强行索取公民财物,数额巨大,其行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人周某的辩护人提出本案系犯罪未遂,被告人周某有立功情节,请求对其减轻处罚的辩护意见,审理认为,本案被告人的最终目的是索取钱财,虽然被害人的汽车已被被告人扣押,但案发时该汽车尚未转让变现,且汽车的转让有一定的法定程序,故被告人索取钱财的最终目的没有达到,应认定为犯罪未遂,被告人周某归案后,能协助公安机关抓获同案犯,可认定有立功情节,又能如实供述自己的犯罪事实,并自愿认罪,依法予以减轻处罚。因此,上述辩护意见成立,本院予以采纳。被告人周某1在本案中被动接受周某指使,所起作用较小,可认定为从犯,且归案后能如实供述自己的犯罪事实,并自愿认罪,故依法予以减轻处罚。
(五)定案结论
浙江省宁波市镇海区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款,作出如下判决:
1.周某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑二年三个月。
2.周某1犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年六个月。
(六)解说
本案的争议点主要有以下几点:第一,行为人周某、周某1构成敲诈勒索罪还是诈骗罪。由于本案行为人在作案过程中使用了编造事实、隐瞒真相的手段,具有一定的欺骗性,符合诈骗罪的表面特征,但同时行为人也使用了一定的胁迫手段,使被害人产生心理恐惧,符合敲诈勒索罪的犯罪构成。第二,本案能否既遂,敲诈勒索和诈骗罪作为典型的侵犯财产罪,其既遂标准应当是财物的取得与否。在本案中,被害人在行为人的威胁下写下欠条,行为人多次催告无果,便强行将被害人邵某驾驶的汽车扣押,此扣押的汽车能否作为行为人已实际取得的财物呢?第三,行为人周某1能否认定为从犯。行为人周某、周某1二人经事先共谋,分工协作,一同对被害人邵某进行敲诈,二人有共同的犯罪故意,有明确的意思联络,有相互配合的犯罪行为,构成共犯是毫无疑问的,但行为人周某策划并主导实施了整个犯罪,周某1则是在周某的安排下通过语言威胁给被害人造成压力从而帮助周某达到敲诈钱财的目的。周某、周某1的行为应否有所区分,从而根据其作用大小区分主从犯。
1.本案定性
敲诈勒索,是指以非法占有为目的,对他人实行威胁,索取较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪最重要的特征是使用暴力、胁迫手段使对方产生恐惧心理,基于恐惧将财产交付给行为人。诈骗罪,是以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为,诈骗罪最主要的特征是使用了编造事实或隐瞒真相的方式,使被害人产生错误认识,基于这种错误认识,被害人“自愿”将财物交付给行为人。这两个罪名在定义上是区别明显,但在司法实践中,欺骗、敲诈行为相互交织,被害人心理状态也难以清晰判定,因此在具体案件的定性中往往存在争议。在本案中,行为人就通过虚构失主,并假借失主名义要求被害人出钱赔礼的欺诈手段向被害人索取钱财,而在此过程中,被告人也使用了一定语言威胁、暴力胁迫的手段对被害人施加心理压力,因此在案件审理过程中就对定性产生了两种不同的意见:一种意见认为本案构成诈骗罪,其举了这样一个案例:甲与乙因事口角,丙得知此事后找到甲,谎称自己是受乙所托带口信给甲,如果甲不拿出1万块给乙,乙就会找人打甲。甲害怕了,就将1万块钱交给丙,让其转交给乙,丙将钱据为己有。对丙的行为认定为了诈骗。从被害人甲主观上来说,其是被敲诈而交付财物,但对丙而言,则是诈骗所得,即甲感受到的来自乙的威胁本身就是被丙欺骗的结果。法律评价的既然是被告人的行为,就应当以行为的客观表现而非被害人的主观感受为根据对行为定性。本案同此案类似,也应当认定为诈骗。
另一种意见则认为本案构成敲诈勒索罪。主要理由是在同时使用了欺诈和胁迫手段非法获取财产时,判断行为是构成诈骗罪还是敲诈勒索罪最重要的一点是看行为人获得财物依靠的最关键的手段是什么,同时注意考察被害人交付财物时的心理状态,看被害人究竟是出于“自愿”还是由于恐惧。根据张明楷教授的观点:如果行为人主要是使用了欺骗手段使被害人陷入错误认识并产生恐惧心理而处分财产的,应认定为诈骗罪;如果行为人主要使用了胁迫行为,虽使被害人陷入了一定的认识错误,但主要是基于恐惧心理交付财产的,应当认定为敲诈勒索;既使用了诈骗手段,又有胁迫行为,被害人既有认识错误又有恐惧心理,进而处分财产的,属于诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯,从一重罪论处。在本案中,行为人通过虚构事实,确实使被害人产生了一定的错误认识:即认为行为人周某1为手机失主,且是个有黑社会背景的危险人物,还误以为行为人周某替其向高利贷借钱对失主进行了“赔偿”,但是直接促使被害人写下借条、抵押汽车的是行为人周某的语言威胁、掌掴的胁迫行为。本案即属于行为人主要使用了胁迫行为,虽使被害人陷入了一定的认识错误,但主要是基于恐惧心理交付财产的情形。本案与前面案例不同之处在于,案例主要使用了诈骗手段使被害人产生了错误认识和心理恐惧,胁迫完全是行为人编造,而本案行为人不仅编造了胁迫行为,还实际实施了语言威胁和掌掴行为,本案的主要犯罪手段是胁迫,而认为本案应构成诈骗的理由中所提到的应以行为人的主观心态作为定罪依据,这个观点本身无可指责,但具体到诈骗罪和敲诈勒索罪的区分来说,此二罪最重要的区别应当在于被害人的心理。因为诈骗罪和敲诈勒索罪都可能使用欺骗和胁迫手段,很难通过行为方式将其区分,而被告人的主观构成较难判断,对使用何种手段取得被害人的财产被告人可能只是有一个概括的故意,无论是只使用欺骗手段还是同时利用一点胁迫方式,对行为人来说都是可接受的。
2.本案的既未遂问题
对于敲诈勒索罪的既未遂问题,学界曾有过争议,有学者认为敲诈勒索罪侵犯的是双重客体,行为一经实施,即构成对人身权利的侵害,即使没有强索到公私财物,也构成本罪既遂,即本罪没有未遂;另一种观点认为,本罪属于刑法上的结果犯,它要求行为人不仅实施了刑法分则所规定的行为,而且必须产生特定的危害后果,才能构成犯罪既遂,如果被害人未产生恐惧,因而没有交出财物,也即未产生特定的危害后果,则属犯罪未遂。从类罪上看,侵犯财产罪属于结果犯,其危害后果主要在于直接造成公私财产的损失,因此,判断这类犯罪的既遂与未遂,一般应当以公私财物所有权是否实际遭到侵犯为标准。敲诈勒索罪的犯罪形态的认定与一般盗窃、诈骗型犯罪一样,属于结果犯,认定既、未遂的标准,就是看敲诈勒索的犯罪行为客观上是否对法益——被害人的财产所有权造成实际损害。在司法实践中,第二种观点已成为主流观点。
本案主要争议点就在于,被害人写下欠条并将汽车作为抵押交付给行为人的行为能否认定为行为人已经实际取得了财产,或者被害人已丧失了对财产的控制。对于在敲诈勒索犯罪中胁迫被害人写下欠条并拿走一定财物作为抵押的情形是犯罪既遂还是未遂并没有相关司法解释予以明确,在司法实践中各法院的做法也不尽相同。有人认为有财物作为抵押的情形,在抵押财物的价值范围内构成既遂,理由在于抵押是一种双方的民事法律行为,设定抵押权应订立书面合同或在原债权文书中写明。由于敲诈勒索中行为人胁迫被害人写下欠条所表明的债务不合法,其“抵押”也是一方采用胁迫的方式强行实现的,是不合法的。其实质是以“抵押”的名义实际占有和控制了“抵押物”,并导致“抵押物”完全脱离了被害人的控制。
但也有相反观点认为扣押财物作为抵押的行为并不意味着行为人已完全占有了抵押物,不能由此认定敲诈勒索的既遂。行为人拿走财物作为抵押,是一种促使被害人履行欠条债务的担保形式,并未造成所有权的转移,只是占有的临时转移。在本案中行为人周某向被害人索要汽车的目的是催促被害人向其支付欠条所载的4万元现金,对于该汽车被害人并没有将之据为己有的主观意图。根据法律规定,汽车作为一类特殊动产,其所有权的转移应当以变更登记为准,行为人从未有过要求被害人变更汽车登记的意思表示,在取得汽车之后也并没有将汽车出售的打算和行为,可以看出行为人并没有占有该汽车的意图,而汽车未变更登记使被害人并未丧失对该汽车的所有权,行为人也未取得对汽车的完全控制和占有。其次本案中虽未对被扣押的汽车进行鉴定,但一般而言,一辆莲花牌轿车的价值应当不止4万元,行为人周某扣押该汽车并没有想要取得该轿车的所有权,只是想要被害人支付4万元人民币,若将汽车的价值作为本案的犯罪金额认定既遂,犯罪金额已然超出了被告人的主观故意,这种客观主义的定罪模式显然不合理。
3.对行为人周某1认定从犯
从犯,根据《刑法》第二十七条的规定,是指在共同犯罪中起着次要或辅助作用的犯罪分子。区分主从犯的关键是看其在犯罪中所起作用的大小,一般可从以下几个方面全面综合考察:(1)看起因,谁是起意者;(2)看实行行为,谁是直接实施者;(3)看因果关系,即谁的行为对犯罪结果的原因力较大;(4)看犯罪收益分配情况等。我们也将通过这几个方面综合考察行为人周某1的行为。第一,犯意是由行为人周某提出的,周某1与被害人原本并不认识,是周某发现被害人手机来历可疑,便产生了一次借口向被害人敲诈的犯意,并邀约周某1参与。第二,在整个犯罪行为中,周某起着主要作用,编造周某1的危险人物身份,提出数次钱财要求,使用暴力手段胁迫被害人写下欠条,直至扣押被害人的汽车,都是周某一人实施。可以说,周某既是本案的编剧、导演,又是本案的领衔主演。而周某1只是在周某的示意下扮演了一个虚构“危险人物”,通过言语威胁给被害人邵某造成心理压力,对周某的“表演”起补充和证实作用。第三,关于因果关系,周某1的语言威胁固然对被害人造成了心理压力,但周某的言语渲染、肢体暴力才是导致被害人内心恐惧,从而愿意交付财物的根本原因。第四,关于犯罪收益的分配,本案中由于行为人并没有达到犯罪目的,所扣押的汽车也没有转化为实际的金钱利益,二人并没有收益的分配。从二者的口供中也可窥知端倪:周某1供称其并未想过周某会分钱给他,其只是帮周某的忙,事成后周某可能会请其吃饭、游玩等。周某也承认只给过周某1100元钱作为零花钱,对事后分赃二人从未商议过。综上可以看出,行为人周某是整个犯罪的策划和主要实施者,而周某1只是起着辅助作用,而如果对之不加区分地判处刑罚会造成罪刑失衡,因此,将周某1认定为从犯,对其减轻处罚符合事实,也体现了罪刑相适应的法律原则。
(浙江省宁波市镇海区人民法院 吴亚甫 张小丽)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2012年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第386 - 391 页