（一）首部

1．判决书字号：江苏省无锡市锡山区人民法院（2011）锡法刑初字第68号。

2．案由：掩饰、隐瞒犯罪所得案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市锡山区人民检察院，检察员：张苗。
被告人：张某，男，1983年11月6日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无业。2008年12月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。2010年12月3日因本案被逮捕。
辩护人：徐斌、丁厚兵，江苏谐达律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市锡山区人民法院。
独任审判员：唐洁。

6．审结时间：2011年3月17日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2010年4月至10月间，被告人张某在他人授意下，从网上购买2张银行卡及相应的身份证，后在明知系他人犯罪所得赃款的情况下，仍多次通过银行取现、转账等方式转移赃款250 000余元，并从中获利。公诉机关认为，被告人张某明知是他人犯罪所得赃款而予以转移，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。同时，被告人张某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。

2．被告辩称
被告人张某对被指控的掩饰、隐瞒犯罪所得行为罪未提出异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）张某主观恶性不大，社会危害性较小；（2）认罪态度较好；（3）能够积极退赃。请求对其从宽处理。

（三）事实和证据
江苏省无锡市锡山区人民法院经公开审理查明：2010年4月至10月间，被告人张某在他人授意下，从网上购买了2张伪造的银行信用卡及身份证，后按照他人的指示，多次从该信用卡上取款及转账。
1．2010年4月26日至4月28日，被害人黄某的网友以集资买马可中奖为由，从黄某处骗得人民币37 360元，其中10 000元人民币汇至被告人张某持有的工商银行信用卡（户名为胡某、账号为6xxxxxxxxxxxxxxx1）上。被告人张某在明知该10 000元来源不正的情况下，仍4次通过银行ATM机取出现金共计9 900元（扣除手续费99元）。后被告人张某将其中9 300元交付实施诈骗的犯罪分子，自己从中获利600元。
2．2010年6月3日，被害人孙某的网友以购买六合彩可中奖为由，从孙某处骗得人民币50 000元，该款项汇至被告人张某持有的建设银行信用卡（户名为棉某、账号为6xxxxxxxxxxxxxxx8）上。被告人张某在明知该50 000元来源不正的情况下，仍通过银行柜台取出现金49 900元（扣除手续费100元）。后被告人张某将其中45 000元交付实施诈骗的犯罪分子，自己从中获利4 900元。
3．2010年9月10日至9月14日，被害人丁某的网友以购买六合彩可中奖为由，从丁某处共骗得人民币276 240元，其中30 000元人民币汇至被告人张某持有的工商银行信用卡（户名为胡某、账号为6xxxxxxxxxxxxxxx1）上。被告人张某在明知该30 000元来源不正的情况下，仍通过银行柜台取出现金29 850元（扣除手续费100元），另通过网上银行将44.5元用于购买游戏币。后被告人张某将其中27 000元交付实施诈骗的犯罪分子，自己并从中获利2 800余元。
4．2010年10月11日，被害人严某的网友以赌马可赚钱为由，从严某处骗得人民币50 000元，该款项汇至被告人张某持有的工商银行信用卡（户名为胡某、账号为6xxxxxxxxxxxxxxx1）上。被告人张某在明知该50 000元来源不正的情况下，仍通过银行柜台取出现金49 900元（扣除手续费100元）。后被告人张某将其中46 000元交付实施诈骗的犯罪分子，自己从中获利3 800余元。
5．2010年10月16日至10月20日，被害人朱某的网友以购买六合彩可中奖为由，从朱某处共骗得人民币192 100元，该款项分5次汇至被告人张某持有的工商银行信用卡（户名为胡某、账号为6xxxxxxxxxxxxxxx1）上。被告人张某在明知该款项来源不正的情况下，仍4次通过银行柜台取现、网上银行转账等方式将其中121 900元予以转移（扣除手续费200元）。后被告人张某将111 400余元交付实施诈骗的犯罪分子，自己从中获利7 800余元。
2010年10月20日下午，被告人张某再次持卡至江苏省太仓市浏河工商银行取款时，被公安机关当场抓获，并查获相应信用卡及身份证。
案破后，被害人朱某被骗取的人民币70 000元已被追退。审理中，被告人张某的家属主动代其退出赃款12 155元。
另查明：被告人张某因犯故意伤害罪，于2008年12月被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限自2009年1月10日起至2010年7月9日止）。
上述事实有下列证据证明：
1．公安机关出具的案件侦破经过，证实2010年10月20日抓获被告人的情况。
2．扣押、发还物品清单，证实查获相应信用卡及身份证的情况。
3．被害人黄某、孙某、丁某、严某、朱某的报案、陈述笔录及汇款凭证，证实其轻信网友的谎言分别汇款至指定账号的事实。
4．相关信用卡账户明细，证实汇款的情节。
5．手机通话清单，证实被告人张某的手机通话情况。
6．被告人张某的身份资料及（2009）浦刑初字第2号刑事判决书，证实其身份及前科情况。

（四）判案理由
江苏省无锡市锡山区人民法院经审理认为：被告人张某明知是他人犯罪所得赃款而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。无锡市锡山区人民检察院指控被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人张某曾因犯故意伤害罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，两罪并罚。被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭又能自愿认罪，且已主动退出大部分赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人提出的张某认罪态度较好并退赃的辩护意见，符合事实与法律，法院予以采纳。被告人张某帮助他人转移金额较大的犯罪所得，妨害了司法机关追查、审判犯罪分子的正常活动，具有一定的社会危害性，故辩护人提出张某主观恶性不大、社会危害性较小的辩护意见，法院不予采纳。

（五）定案结论
江苏省无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，作出如下判决：
1．撤销福建省漳浦县人民法院（2009）浦刑初字第2号刑事判决书中对张某宣告的缓刑。
2．犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。与原犯故意伤害罪判处的有期徒刑十个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币1万元。
3．张某退出的赃款12 155元予以没收，本案尚未追缴的赃款继续予以追缴。
4．扣押在案的工商银行信用卡1张、建设银行信用卡1张、身份证3张予以没收。

（六）解说
本案有两个争议焦点：一是行为人张某的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二是在构成此罪的情况下，行为人张某的行为是否达到情节严重的标准。
行为人张某在他人的授意下购买伪造的银行信用卡及身份证，将他人犯罪所得的赃款通过该信用卡取现及转账。有观点认为，行为人张某的行为构成信用卡诈骗罪。上游犯罪分子尚未归案，是否构成犯罪、构成何种犯罪都不能确定，因此不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定行为人张某的后续行为。张某使用伪造的信用卡取款及转账，达到了对被害人财物的占有目的，使用伪造的信用卡正是信用卡诈骗罪的形式之一。但我们认为，通过信用卡取现及转账等行为使他人犯罪所得以合法的形式转移至犯罪分子手中，属于掩饰、隐瞒犯罪所得的一种手段，应按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行定罪处罚。
1．行为人张某不具有占有他人财物的故意，也未实施骗取行为，不构成信用卡诈骗罪。
信用卡诈骗罪，是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡骗取财物数额较大的行为。刑法规定了该罪的四种具体情形：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；（2）使用作废的信用卡；（3）冒用他人信用卡；（4）恶意透支。使用伪造的信用卡是指行为人用伪造的信用卡购买商品、在银行或者自动柜员机上支取现金等行为。使用伪造的信用卡构成信用卡诈骗罪的，主观上应具备非法占有他人钱财的直接目的，并使用欺骗的手段得以占有他人的钱财。通说认为，诈骗犯罪最本质的特征是以虚构事实或隐瞒真相等方式，使被害人基于错误的认识自愿交付财物。信用卡诈骗也是如此，不管被害人是实际持卡人，还是银行等发卡单位及签约商户，由于犯罪分子使用伪造的信用卡，提供了虚假的客户信息，使相对人信以为真，才导致被害人的直接经济损失。
本案张某的行为从表面看属于第（1）种情形，但其本质并不符合信用卡诈骗罪使用欺骗手段获取钱财的特征。现有证据可以证实，行为人张某根据上游犯罪分子的指示先行在网上购买伪造身份的信用卡，待被害人轻信了上游犯罪分子有内部消息，购买六合彩、赌马包中大奖的谎言，进而汇款至上游犯罪分子指定的上述已经购买的信用卡账号上，张某再按照犯罪分子的要求持信用卡支取现金及转账等。行为人张某主观上是通过使用伪造的信用卡的行为从上游犯罪分子处获取一定的“劳务费”，而非欺骗被害人进而直接占有其钱款。其取款等行为，虽然对银行来说存在一定的欺骗因素，但银行交付的钱款并非是银行自身的。当上游犯罪分子通过种种诱饵致使被害人将钱款汇至指定账户时，这些钱款已经实际脱离了被害人的控制，即便账户的所有人是虚假的，被害人也无法自行恢复对钱款的支配权。至此，诈骗行为已经完成，汇至指定账户的钱款已经成为可以被掩饰、隐瞒的“犯罪所得”。张某用带有欺骗性质的手段取款系对赃款进行处分，而非直接从被害人处获取赃款，欺骗不是其行为的本质特征，不构成信用卡诈骗罪。
2．行为人张某明知卡上的钱是采用犯罪手段取得，为了获取一定的报酬而帮助他人转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
行为人张某为了获取报酬，与上游犯罪分子达成使用网购的信用卡取款的合意。从非正规渠道获取信用卡这一点，就可以推断出其应当意识到所取款项可能是犯罪所得，其本人也是认可的。且没有证据证明这种“明知”涵摄了实施诈骗的共同故意，因此仅是处分犯罪所得的故意，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的一般主观故意的内容。在客观方面，掩饰、隐瞒犯罪所得罪表现为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。其中“转移”，是指将犯罪所得或其收益从一个地点转移到另一个地点。传统犯罪中的转移方式，以不同空间之间的迁移为主。随着科技和社会的进步，上游犯罪分子的犯罪形式也日渐隐蔽，衍生出一些新的掩饰、隐瞒犯罪所得的方式。法律对此虽不能一一列举，但“其他方法”显然已为可能出现的情况预留了空间，从同类罪名犯罪方法的规定中也能看出一二。如《刑法》第一百九十一条洗钱罪规定了提供资金账户，协助将财产转换为现金，通过转账方式协助资金转移等掩饰、隐瞒特定犯罪所得的情形。通过银行取款，使已经脱离被害人控制的犯罪所得转化成现金，就是一种掩饰、隐瞒诈骗等犯罪所得的方式。
关于上游犯罪的认定，《刑法修正案（六）》将《刑法》第三百一十二条的犯罪对象由原来的赃物修正为“犯罪所得及其产生的收益”，于是有人认为，从条文的字面意思理解，本罪的成立，是要求上游犯必须首先构成犯罪，在尚未审查定罪的情况下不能对其后续行为以掩饰、隐瞒犯罪所得定性。但是，这样的观点忽略了犯罪构成的本质，一味追求形式上的统一，会导致对一些犯罪行为的放纵。如收购未达到刑事责任年龄的人的盗窃所得，难道就不认定为犯罪？这显然违背了法律的宗旨。因此，应全面、客观地理解本罪所规定的“犯罪所得”的含义，行为本身是否侵害法益，与行为人是否应该对这种行为后果“埋单”，完全是两回事。只要上游犯罪分子的行为具有犯罪构成要件的符合性与违法性，就应该认定其行为所获得的非法利益为“犯罪所得或其产生的收益”。本案上游犯罪分子虽没有归案，但多名被害人的陈述，相关书证证据，已经可以证实诈骗行为的存在，对行为人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，是符合法律规定的，也是提高诉讼效率，依法及时、有效打击犯罪的需要。
3．本案张某犯罪行为尚未达到“情节严重”标准，应在有期徒刑三年以下量刑。
修正后的《刑法》第三百一十二条规定，“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。《刑法》并没有对何为情节严重作出明确界定，亦无相关司法解释。本案行为人的行为致使被害人二十余万元的经济损失难予追讨。但是审理法院审理后认为，行为人的行为尚不宜认定为情节严重。
刑法没有将犯罪数额规定为本罪的构成要件。本罪的犯罪数额既涉及上游犯罪分子的犯罪数额，也有通过掩饰、隐瞒行为所获取的利益，前者体现了本罪行为最终侵犯的社会利益，后者是其主观上所追求的直接利益，均应客观予以评价。同时，行为次数、阻挠司法机关追查的程度等体现社会危害性的犯罪情节也是考察本罪情节的重要因素。司法实践中的“情节严重”，可以是掩饰、隐瞒严重犯罪的犯罪所得及其收益，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益数额巨大，次数较多等情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以买卖、介绍买卖、典当等方式处理盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上的，属于《刑法》第三百一十二条规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。参照该规定，本案行为人转移的赃款还没有达到相关数额的要求。
综上，审理法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处行为人张某有期徒刑一年三个月，因其前罪尚未执行完毕，对其进行了两罪并罚。判后，行为人未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已生效。
（江苏省无锡市锡山区人民法院　唐洁）