（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2010）南市刑一初字第113号。

2．案由：组织他人偷越边境、偷越边境案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区南宁市人民检察院，检察员：李文胜、颜晓兰。
被告人：洪某，男，1970年4月6日出生，汉族，无业。2010年3月11日因本案被逮捕。
辩护人：陆仕平，广西新鸣律师事务所律师。
被告人：曾某（绰号“美姐”、“英姐”），女，1948年7月3日出生，香港永久性居民，无业。2010年9月9日因本案被逮捕。
指定辩护人：伍志锐，广西国海律师事务所律师。
被告人：刘某（曾用名刘亚虹）女，1982年11月5日出生，香港永久性居民，文员。2010年7月1日因本案被逮捕。
辩护人：牟璎，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
被告人：王某，男，1955年9月23日出生，香港居民，杂工。2010年11月9日因本案被取保候审。
辩护人：陈锦福，广西宏凯律师事务所律师。
被告人：余某，女，1987年8月21日出生，香港永久性居民，售货员。2010年6月5日因本案被逮捕。
辩护人：罗霄，广西方园律师事务所律师。
被告人：薛某，男，1965年11月4日出生，香港永久性居民，厨师。2010年4月23日因本案被逮捕。
指定辩护人：陆大军，广西吉兴律师事务所律师。
被告人：曾某，男，1984年9月11日出生，香港永久性居民，维修工人。2010年4月23日因本案被逮捕。
指定辩护人：韦秀延，广西佳丰律师事务所律师。
被告人：姚某，男，1969年10月2日出生，香港永久性居民，搬运工。2010年8月14日因本案被逮捕。
指定辩护人：苏效腾，广西桂京律师事务所律师。
被告人：邓某，女，1979年7月20日出生，香港永久性居民，无业。2010年4月23日因本案被逮捕。
辩护人：苏锦华，北京市中银律师事务所广西分所律师。
被告人：廖某，男，1954年5月28日出生，香港永久性居民，杂工。2010年6月5日因本案被逮捕。
辩护人：熊潇敏，广西远东律师事务所律师。
被告人：林某，女，1982年9月2日出生，香港永久性居民，保安员。2010年4月23日因本案被逮捕。
辩护人：朱勇辉，广西桂科律师事务所律师。
辩护人：何伟华，广西星汉律师事务所律师。
被告人：钟某，男，1960年12月26日出生，香港永久性居民，司机。2010年8月14日因本案被逮捕。
辩护人：甘剑平、陈振宇，广西欣源律师事务所律师。
被告人：陈某，（英文名CHAN WING SZE）女，1978年5月3日出生，香港永久性居民，服务员。2010年7月1日因本案被逮捕。
指定辩护人：农伟，广西国海律师事务所律师。
被告人：陈某1，男，1983年3月1日出生，香港永久性居民，工人。2010年6月5日因本案被逮捕。
辩护人：张军利，广东海埠律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵阳；审判员：沈蔡优；代理审判员：胡杏。

6．审结时间：2011年4月27日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人洪某、曾某、王某、刘某为了获取非法利益，策划、安排内地居民与香港居民办理结婚登记，并约定结婚后双方互不履行夫妻义务（下称办理“假结婚登记”），待内地居民骗取到单程赴香港定居的证件定居香港后，双方再办理离婚手续，从而使内地居民达到非法前往、定居香港的目的。其中，被告人洪某偷越边境54次，13次组织他人偷越边境；被告人曾某5次组织他人偷越边境；被告人王某偷越边境18次，2次组织他人偷越边境；被告人刘某2次组织他人偷越边境，骗取出境证件13份；被告人钟某、陈某、姚某、廖某、薛某、余某、陈某1、曾某、林某、邓某分别骗取出境证件18份、14份、11份、6份、4份、4份、4份、3份、3份、2份。公诉机关认为，被告人洪某、曾某、王某、刘某、钟某、陈某、姚某、廖某、薛某、余某、陈某1、曾某、林某、邓某目无国法，违反国家对国（边）境的管理制度；被告人洪某、王某非法偷越国（边）境，情节严重，组织他人偷越国（边）境；被告人曾某组织他人偷越国（边）境；被告人刘某组织他人偷越国（边）境，以与内地居民假结婚的方法，弄虚作假，骗取出境证件，为组织他人偷越边境使用，且情节严重；被告人钟某、陈某、姚某、廖某以与内地居民假结婚的方法，弄虚作假，骗取出境证件，为组织他人偷越边境使用，且情节严重；被告人薛某、余某、陈某1、曾某、林某、邓某以与内地居民假结婚的方法，弄虚作假，骗取出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用。上述事实清楚，证据确实、充分，应当以组织他人偷越国（边）境罪及偷越国（边）境罪追究被告人洪某、王某的刑事责任，以组织他人偷越国（边）境罪追究被告人曾某的刑事责任，以组织他人偷越边境罪、骗取出境证件罪追究被告人刘某的刑事责任，以骗取出境证件罪追究被告人钟某、陈某、姚某、廖某、薛某、余某、陈某1、曾某、林某、邓某的刑事责任。被告人洪某、王某、刘某一人犯数罪，应数罪并罚。提请南宁市中级人民法院依法判处。

2．被告辩称
被告人廖某的辩护人的辩护意见为：（1）廖某没有骗取出境证件为组织他人偷越边境使用的行为，不具备构成骗取出境证件罪的主观要件，不构成骗取出境证件罪；（2）指控廖某骗取出境证件6份构成“情节严重”不能成立。建议对廖某无罪释放。
（各被告人的辩解及其他辩护人的辩护意见略）

（三）事实和证据
广西壮族自治区南宁市中级人民法院经公开审理查明：被告人洪某、曾某、刘某、王某为了获取非法利益，策划、安排不具备合法出境资格的内地居民，在香港居民即本案被告人余某、薛某、曾某、邓某、林某、廖某、姚某、钟某、陈某、陈某1的协助下，以办理结婚登记，并约定结婚后双方互不履行夫妻义务，待内地居民骗取到单程赴香港定居的证件定居香港后，双方再办理离婚手续的方式（下称办理“假结婚登记”），使内地居民达到非法前往、定居香港的目的。其中，被告人洪某12次组织他人偷越边境，偷越边境54次；被告人曾某5次组织他人偷越边境；被告人刘某参与4次组织他人偷越边境；被告人王某参与2次组织他人偷越边境，偷越边境19次；被告人余某、薛某分别协助他人偷越边境2次，薛某其中一次未遂；被告人曾某、姚某、邓某、廖某、林某、钟某、陈某、陈某1分别协助他人偷越边境1次。
2007年3月12日，被告人洪某和香港中介“曾生”（不知名，另案处理）等人策划、安排被告人廖某到广西壮族自治区民政厅，与广西壮族自治区南宁市居民梁某（另案处理）办理“假结婚登记”，并向梁某收取了3万元港币。后梁某在南宁市公安局出入境管理支队以探望香港配偶廖某为由骗领了《往来港澳通行证》，于2007年3月12日至2009年6月11日期间共7次申请赴香港的探亲签注并获批准6次，使用上述出境证件出入境香港6次。
上述事实有下列证据证明：
1．中华人民共和国罗湖出入境边防检查站出具的“查获经过”，证实：廖某于2010年5月5日入境时被边检人员依法查获，并移交南宁市公安机关。
2．被告人廖某与梁某婚姻登记材料，证实：为获取出境资格，被告人廖某与梁某于2007年3月12日到广西壮族自治区民政厅办理结婚登记的事实。
3．梁某申请出境、出境详细信息、往来港澳通行证及南宁市公安局出具的证明，证实梁某以涉港婚姻为由申请获批出入境香港的详细情况。
4．被告人廖某的“港澳居民往来内地通行证”、“身份证”复印件材料、梁某户籍证明，证实：廖某身份系香港居民，梁某系南宁市居民，均已成年。
5．被告人洪某的辨认照片笔录，证实：洪某从公安机关提供的一组不同女性照片中辨认出由其策划、安排与香港居民办理假结婚登记的梁某照片。
6．证人梁某的辨认笔录，证实：梁某从公安机关提供的两组不同男性照片中辨认出与其办理假结婚登记的廖某照片，策划、安排其与廖某办理假结婚登记的洪某照片。
7．证人梁某的证言，证实：2007年3月初，邻居洪某对其和丈夫孙某说他有关系，可以花钱在香港找人假结婚定居香港。经商量决定由洪某帮其联系和香港人搞假结婚定居香港的事情。其先给了洪某1万元港币定金，后来在洪某的联系安排下，约十天后，其和洪某到南宁市福彩大厦和香港人廖某办理了假结婚登记。办完结婚手续后，其又将2万元港币交给了洪某作为与廖某假结婚的好处费。
8．证人孙某证言，证实：其妻子梁某在被告人洪某等人的策划、安排下，于2007年3月与被告人廖某办理“假结婚登记”，以此为由骗取《中华人民共和国往来港澳通行证》等出境证件多次前往香港，并为此分2次将共计3万元港币假结婚好处费交给被告人洪某。
9．被告人洪某的供述，证实：2007年其住北湖小区时，与孙某、梁某夫妇关系较好。其称可以帮助他们通过与香港人假结婚方式前往香港定居。后经过商量，决定由其帮梁某办理与香港人假结婚的事情。其收了他们1万元港币定金后联系香港“曾生”找假结婚对象。2007年3月份的一天，“曾生”安排一个年轻的男马仔陪一个叫廖某的香港男子来到南宁与其和梁某见面，随后办理了廖某和梁某的假结婚手续。办完后梁某给了剩下的2万元港币中介费，其给了香港中介2.7万元港币，剩下3 000元港币作为自己的好处费。
10．被告人廖某的供述，证实：2007年期间，其通过朋友认识的“林生”说和内地居民梁某搞假结婚可以得2 000元港币好处费，其见有钱得就同意了。过了几天，林生带其从香港到深圳市，再由内地男子“雄仔”带其到南宁市婚姻登记处办理了与内地居民梁某的假结婚登记手续。其和梁某结婚登记前从没见过，登记结婚后从来没有在一起生活过和同居过。
（其他18起类似详细事实及相应证据略。）

（四）判案理由
广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理认为：被告人洪某、曾某、王某、刘某领导、策划、指挥他人以办理“假结婚登记”的方式偷越边境，其行为构成组织他人偷越边境罪，其中被告人洪某、曾某、刘某多次组织他人偷越边境，属情节严重；被告人洪某、王某以“假结婚登记”的方式，被告人余某、薛某、曾某、邓某、林某、廖某、姚某、钟某、陈某、陈某1协助他人以“假结婚登记”的方式，多次偷越边境，情节严重，其行为均构成偷越边境罪。公诉机关指控罪名不当，予以纠正。被告人洪某、王某一人犯数罪，应数罪并罚。在被告人洪某与刘某、曾某与王某组织他人偷越边境的共同犯罪中，洪某、曾某分别在各自的共同犯罪中起到积极、主要的作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；刘某、王某分别起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人余某、薛某、曾某、邓某、林某、廖某、姚某、钟某、陈某、陈某1在协助他人实施偷越边境共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人洪某被采取强制措施后，如实供述的多起组织他人偷越边境的犯罪事实，是司法机关已掌握的同种较重的罪行，依法予以从轻处罚。被告人洪某、刘某归案后，揭发同案犯共同犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。被告人刘某、陈某1接到公安机关传唤后，主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人薛某在协助张九英偷越边境犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。在本案审理期间，被告人王某、余某、邓某、林某、廖某、钟某、陈某、陈某1有积极的认罪、悔罪表现，其余各被告人认罪态度好，酌情予以从轻处罚。根据各被告人在本案中犯罪的具体情节、性质以及悔罪表现，决定对刘某予以减轻处罚，对其余各被告人予以从轻处罚。同时，鉴于王某确有悔改表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法对其宣告缓刑。
对于公诉机关指控洪某、曾某、刘某、王某行为构成组织他人偷越国（边）境罪，指控洪某、王某行为构成偷越国（边）境罪的意见，经查，本案被告人非法前往及意图定居的地点为中国香港，行为人偷越的是边境而非国境，指控罪名均不准确，应予纠正。对于指控余某、薛某、曾某、邓某、林某、廖某、姚某、钟某、陈某、陈某1等被告人行为构成骗取出境证件罪的意见，经查，本案中，主要由内地居民凭借“虚假结婚登记”探亲事由，向出入境管理部门骗领出境证件、非法出境；而余某等被告人实施的与内地居民“虚假结婚登记”行为，实属以非法手段帮助内地居民获取出境探亲合法资格，起帮助作用，应属共犯，依法应以偷越边境罪定罪处罚。对于被告人廖某的辩护人提出廖某行为不构成骗取出境证件罪的辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
广西壮族自治区南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第三百一十八条第一款、第三百二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第七十二条第二款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第六条，作出如下判决：
1．洪某犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年；犯偷越边境罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年六个月。
2．曾某犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年。
3．刘某犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年。
4．王某犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年；犯偷越边境罪，判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
5．余某犯偷越边境罪，判处有期徒刑十个月。
6．薛某犯偷越边境罪，判处有期徒刑十个月。
7．曾某犯偷越边境罪，判处有期徒刑六个月。
8．姚某犯偷越边境罪，判处有期徒刑六个月。
9．邓某犯偷越边境罪，判处拘役五个月。
10．廖某犯偷越边境罪，判处拘役五个月。
11．林某犯偷越边境罪，判处拘役五个月。
12．钟某犯偷越边境罪，判处拘役五个月。
13．陈某犯偷越边境罪，判处拘役三个月。
14．陈某1犯偷越边境罪，判处拘役二个月。

（六）解说
本案争议的焦点在于：行为人廖某、余某、薛某、曾某、邓某、林某、姚某、钟某、陈某、陈某1等香港居民以“假结婚登记”的方式，协助他人多次偷越边境的行为应如何定性。
本案行为人廖某等人实为香港居民，系在行为人洪某等组织者的策划、指挥下，以与内地居民办理“假结婚登记”的方式，协助内地居民骗取出入境证件，从而达到出入境香港、定居香港的目的。就行为人廖某等人的行为，公安机关、检察机关认为应定骗取出境证件罪，法院内部亦存在两种看法：一种观点认为，廖某等人的行为实质上是协助行为人洪某等人组织他人偷越边境，是从犯，应定组织他人偷越边境罪；另一种观点则认为，廖某等人是内地居民偷越边境的共犯，其行为宜认定为偷越边境罪。我们认为，廖某等人以“假结婚登记”的方式，协助他人偷越边境，其行为构成偷越边境罪。具体分析如下：
本案中，廖某等香港居民的协助行为具有三重属性：一是内地居民骗取出境证件的协助行为；二是洪某等组织他人偷越边境的协助行为；三是内地居民偷越边境的协助行为。
首先，廖某等人的协助行为不宜认定为组织他人偷越边境罪。组织他人偷越边境的行为，主要有两种方式：一是领导、策划、指挥他人偷越边境；二是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越边境的行为。被告人廖某等香港居民实施的既不是领导、策划、指挥行为，也不是在首要分子指挥下的拉拢、引诱、介绍行为，仅是上述两种方式以外的一般协助行为，不宜认定为“组织”行为。
其次，廖某等人的协助行为不宜认定为骗取出境证件罪。骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取出境证件，为组织他人偷越边境使用的行为。本案中，内地居民实质上不具备申领出境证件资格，却在廖某等香港居民协助下，办理假结婚登记，弄虚作假，骗取《往来港澳通行证》等出境证件。在骗取出境证件过程中，主要实施者为内地居民，廖某等香港居民是协助者。但是，内地居民骗取出境证件的目的既不是供自己组织他人偷越边境使用，也无供给洪某等人组织他人偷越边境使用的主观故意，而是为自己偷越边境使用，其行为不构成骗取出境证件罪。而廖某等香港居民协助内地居民骗取《往来港澳通行证》之后，系内地居民向出入境管理部门实施骗取签注等行为，且骗取出境证件的情节即“骗取出境证件份数”亦不由香港居民所控制。因此，仅因廖某等香港居民起次要作用的协助行为，对其以骗取出境证件罪追究刑事责任，明显与其罪责不相适应。
再次，行为人廖某等人主观上具有偷越边境的故意。廖某等香港居民与内地居民原本并不认识，其为获取非法利益，且明知内地居民与其办理“假结婚登记”是出于非法出入境香港、达到定居香港的目的，仍予以协助，而内地居民在不具备出境探亲合法资格的情况下，非法出入境香港、定居香港的行为实为偷越边境的行为，故廖某等人主观上具有与内地居民偷越边境的共同故意。
又次，廖某等人的协助行为是内地居民偷越边境行为的客观组成部分。纵观全国，偷越边境犯罪行为的类型多种多样，而本案行为人实施的偷越边境犯罪行为表现出与众不同的独特性，他们实施的是以结婚的名义，弄虚作假，骗取出境资格，非法出入边境。本案中，香港居民以其婚姻关系作为犯罪手段，同时提供相关身份证明文件留存给内地居民，内地居民借此办理“假结婚登记”、骗取出境证件，实施偷越边境行为。因此，廖某等香港居民的协助行为实质是内地居民偷越边境犯罪行为中一个必不可少的组成部分。
最后，权衡各行为人的作用，以偷越边境罪对香港居民定罪量刑更适宜。纵观所有参与人员，香港居民在本案中所起作用最小，若以组织偷越边境罪或骗取出境证件罪对其定罪处罚，量刑上势必重于偷越边境的内地居民。由此，一方面会造成案件本身作用大小与判罚的失衡，另一方面这种内地居民与香港居民间判罚的失衡会造成外界对我国刑法的认识偏差。因此，对本案香港居民以偷越边境罪定罪处罚，符合罪责刑相适应原则。
综上所述，行为人廖某等人主观上具有与他人偷越边境的共同故意，客观上实施了以“假结婚登记”的方式、协助他人偷越边境的行为，致使内地居民偷越边境多次，情节严重，其行为构成偷越边境罪。
（广西壮族自治区南宁市中级人民法院　赵阳　欧阳杰）