（一）首部

1．判决书字号：北京市通州区人民法院（2011）通刑初字第737号。

2．案由：贩卖毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市通州区人民检察院，代理检察员：李建臣、刘志宇。
被告人：黄某，男，1980年7月18日出生，汉族，出生地福建省莆田市，小学文化，农民。2011年5月24日因本案被逮捕。
辩护人：钱学凯、邹杏，北京市中盛律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市通州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋为杰；人民陪审员：耿桂苹、张宝苓。

6．审结时间：2011年10月19日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年4月22日23时许，被告人黄某在北京市通州区西马庄小区25号楼1单元122号，以人民币1 400元的价格向王某（女，29岁，河南省人）贩卖毒品甲基苯丙胺1.7克，被民警当场抓获。后民警从被告人黄某身上及其暂住地查获毒品甲基苯丙胺27.6克。

2．被告辩称
被告人黄某辩称：在其随身携带的包里以及暂住地冰箱里搜查出的毒品其不知道是谁的。
其辩护人的辩护意见为：在被告人黄某暂住地起获的毒品不应计入黄某贩卖毒品的数量。

（三）事实和证据
北京市通州区人民法院经公开审理查明：2011年4月22日23时许，被告人黄某在北京市通州区西马庄小区25号楼1单元122号，以人民币1 400元的价格向王某贩卖毒品甲基苯丙胺1.7克，被民警当场抓获。另，民警后从被告人黄某随身携带的包里及其暂住地冰箱里查获毒品甲基苯丙胺共计27.6克。上述毒品已收缴。
上述事实有下列证据证明：
1．证人蔡某证言，证明：2011年4月20日其通过李某介绍住到了阿勇家。22日凌晨，其看到阿勇吸食毒品，也跟着吸食了一点。其见过阿勇冰箱里装茶叶的铁盒子里有冰毒。2011年4月23日1点左右，警察带阿勇回来，并从冰箱里翻出冰毒。
2．证人王某（别名王某）证言，证明：2011年4月20日晚上9点左右，其与男友潘某一起吸食了一次冰毒。冰毒是从一个叫“丑男”的人那儿买的，当时买了3克多冰毒，是“丑男”送过来的，花了3 000元。王某被抓之后配合警察抓“丑男”，说要从“丑男”处买2包冰毒。“丑男”说不在北京，让他一个老乡给送过来。22日晚上10点左右，“丑男”的老乡来到王某家里给了王两包冰毒，王给了对方1 400元钱。后来警察来把对方抓住了。
3．证人潘某证言，证明：2011年4月20日晚上，在其女友王某家从一个叫“丑男”的人处花3 000元买了3克多冰毒，后与王某一起吸食的情况。
4．证人戴某、杨某证言，证明：二人系北京市公安局朝阳分局建外派出所民警，2011年4月22日20时30分许，二人在通州区西马庄小区25号楼1单元122室内将涉嫌吸毒的王某抓获，王表示愿意配合公安机关抓获向其贩卖冰毒的“丑男”。后王某给“丑男”打电话说要买冰毒，“丑男”说自己在外地，会让自己的兄弟来送货。后民警将前来送货的男子抓获。
5．证人王某1证言，证明：其系北京市通州区新华联家园小区某号楼某单元某室的房主，2011年4月其将该房出租给一个叫黄某1的人，当时对方一个人来的，出示的身份证也是黄某1的。每月租金2 400元，租期一年。
6．公安机关出具的辨认笔录，证明：王某1辨认出黄某就是自称叫黄某1的租房人；王某辨认出黄某就是向其贩卖毒品的人。
7．公安机关出具的到案经过、起赃经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明：公安机关于2011年4月23日在王某配合下将被告人黄某抓获，并从其身上起获毒资人民币1 400元、手机1部，从其随身携带的包内起获8包用塑料袋包装的浅色晶体，后对黄某住地通州区新华联家园十区某号楼某单元某室进行搜查，经对厨房冰箱检查时发现一深色铁盒，内有2袋浅色晶体状可疑物品。民警对上述人民币、手机、可疑晶体进行了扣押。
8．公安机关出具的毒品检验报告、收缴毒品清单，证明：从被告人黄某身上及家中起获的白色、淡黄色晶体共计27.6克检出甲基苯丙胺，已收缴；从王某身上起获的白色晶体1.7克检出甲基苯丙胺，已收缴。
9．公安机关出具的现场检测报告书，证明：被告人黄某的检测样本经现场检测结果呈阳性。
10．公安机关出具的发还物品清单、工作记录，证明：扣押被告人黄某的手机已发还黄某；扣押被告人黄某的有标记的人民币1 400元系民警戴某提供给王某使用，已发还戴某。
11．公安机关出具的身份证明，证明被告人黄某的年龄等自然身份情况。
12．被告人黄某庭前供述，证明：2011年3月的时候一个叫“丑男”的老乡拉着黄某和一个叫李某的人一起商量贩毒，黄某和李某各出25%进货钱，“丑男”出50%，挣钱也按这个比例分。货源由“丑男”提供，他从哪儿进货黄某不知道。平时3人都出去送货，还有一个叫蔡某的男子负责打下手，并且负责把冰毒分成小包。2011年4月22日19时许，其接到“丑男”的电话说王某要两袋东西（指冰毒），让黄某送一趟。因为黄某以前去过王某家，就给送过去了，进了王某家客厅，从右侧屁股兜内拿出两袋冰毒，收了1 400元钱，这时警察冲进来将黄某当场抓获。黄某等3人购进的冰毒放在暂住地通州区新华联家园小区某号楼某单元某室厨房冰箱里的保鲜层的一个铁茶叶盒里，里面有两袋冰毒，大约有10克。黄某随身带着8袋冰毒，放在一个灰色小包里，大约有10克。黄某本人吸食毒品。

（四）判案理由
北京市通州区人民法院经审理认为：被告人黄某无视国法，贩卖甲基苯丙胺近30克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。通州区人民检察院指控被告人黄某犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人黄某及其辩护人的辩解、辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。

（五）定案结论
北京市通州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条，作出如下判决：
黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币1万元。

（六）解说
1．犯罪人随身携带的包里及其暂住地冰箱里查获的毒品甲基苯丙胺27.6克应计入贩卖毒品犯罪数量，但可酌予从轻处罚。
黄某向王某某贩卖时被民警当场起获的1.7克甲基苯丙胺自然认定为其贩卖毒品犯罪的数量；但民警将行为人黄某抓获后从其随身携带的包里及其暂住地冰箱里查获的毒品甲基苯丙胺共计27.6克如何认定？
黄某辩称，在其随身携带的包里以及暂住地冰箱里搜查出的毒品其不知道是谁的。但综合全案证据，可以认定上述包里及冰箱里的毒品系行为人黄某所有，或者说在其掌管、支配之下。（1）黄某庭前供述称2011年3月一个叫“丑男”的老乡与黄某、李某一起商量贩毒，黄某和李某各出25%进货钱，“丑男”出50%，挣钱也按这个比例分。货源由“丑男”提供，平时3人都出去送货，还有一个叫蔡某的男子负责打下手，并且负责把冰毒分成小包。3人购进的冰毒放在暂住地某房屋厨房冰箱里的保鲜层的一个铁茶叶盒里，里面有两袋冰毒，大约有10克。黄某随身带着8袋冰毒，放在一个灰色小包里，大约有10克。（2）公安机关出具的到案经过、起赃经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明公安机关将黄某抓获，后从其随身携带的包内起获8包用塑料袋包装的浅色晶体，经对黄某住地通州区新华联家园小区某号楼某单元某室进行搜查，在对厨房冰箱检查时发现一深色铁盒，内有2袋浅色晶体状可疑物品。民警对上述可疑晶体进行了扣押。另外，公安机关出具的毒品检验报告，证明从行为人黄某身上及家中起获的白色、淡黄色晶体共计27.6克检出甲基苯丙胺。（3）证人王某1证言，证明其系该房屋的房主，2011年4月其将该房出租给一个叫黄某1的人，当时对方一个人来的，出示的身份证也是黄某1的。王某1并辨认出黄某就是自称叫黄某1的租房人。（4）证人蔡某证言，证明2011年4月20日其通过李某介绍住到了阿勇（即黄某）家。其见过阿勇冰箱里装茶叶的铁盒子里有冰毒。2011年4月23日1点左右，警察带阿勇回来，并从冰箱里翻出冰毒。上述证据能够互相印证，证明从黄某随身携带的包里以及暂住地冰箱里搜查出的毒品系黄某所有或者与他人共有，处于黄某的掌管、支配之下。黄某的辩解意见不能成立。
那么，认定了上述包里和冰箱里的毒品系黄某所有的事实，如何对此在法律上进行评价？辩护人的辩护意见为，在黄某暂住地起获的毒品不应计入黄某贩卖毒品犯罪的数量。但根据相关司法解释规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”李立众编：《刑法一本通》，8版，373页，北京，法律出版社，2011。，司法实践中一般也是如此执行。所谓以贩养吸，是指贩卖毒品犯罪的被告人，自己亦吸食毒品，通过贩卖毒品的获利来维持自己吸毒。本案中黄某就是属于以贩养吸的犯罪人。其本人供述自己吸食毒品；证人蔡某与其同住，证明曾于2011年4月22日凌晨看到黄某吸食毒品，并跟着吸食了一点；现场检测报告书证明行为人黄某的检测样本经现场检测结果呈阳性。因此，综合本案证据，可以认定黄某属于以贩养吸的行为人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。
虽然在黄某随身携带的包里以及暂住地冰箱里搜查出的毒品应计入其犯罪的数量，但可酌予从轻处罚。根据上述司法解释的规定，“量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”李立众编：《刑法一本通》，8版，373页，北京，法律出版社，2011。。这里的酌情处理，应当理解为酌情从轻处理。被告人为获利而转手倒卖毒品，是为贩卖毒品。其购进一定数量的毒品后，通常并不能一次性卖出，而是随身携带或者存放于住处或其他地点，在寻找买主将毒品卖出获利的过程中，由于其本身亦吸食毒品，故其卖出毒品的总数量会少于购进毒品的总数量，其被抓获时查获的毒品数量倘若最后贩卖完毕，会由于其本身亦吸食毒品而数量会有所减少。本人吸毒并不构成犯罪，其本人吸食的毒品数量，不应计入其贩卖毒品犯罪的数量。因此，考虑到该情节，在量刑时应酌情从轻处理。
2．本案不存在特情引诱的问题，量刑时不应因所谓“特情引诱”而从轻。
特情引诱犯罪，国外称为“警察圈套”。运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，3版，712～713页，北京，人民法院出版社，2007。第一，犯意引诱。指行为人本来没有实施毒品犯罪的主观故意，在特情的引诱下萌发了犯意，进而实施了某种毒品犯罪行为。这种情形下，根据罪刑相适应原则，应当对行为人依法从轻处罚。第二，数量引诱。指被告人本来只有实施数量小的毒品犯罪的故意，在特情的引诱下实施了数量大的毒品犯罪。这种情形下，一般应当对行为人从轻处理。第三，间接引诱。指受特情引诱的行为人的行为又引发了原本没有毒品犯意的其他人产生毒品犯罪故意，并实施了毒品犯罪行为。存在间接引诱的，对行为人的处罚也应酌情从轻考虑。
本案中不存在上述犯意引诱、数量引诱或者间接引诱情形。黄某本来就有毒品犯罪的故意和行为，特情的引诱仅仅是给黄某提供了一个机会，进而发生了犯罪。根据在案证据，证人王某是一名吸毒者，其曾与男友一起吸食过冰毒，冰毒系从“丑男”处购买，当时买了3克多。王某因吸毒被抓之后配合警察抓“丑男”，联系“丑男”要买2包冰毒。“丑男”称不在北京，让一个老乡给送过来，后“丑男”的老乡，即黄某给王某送冰毒时被警察当场抓获。王某男友以及办案的两名民警的证言与王某证言互相印证。结合黄某庭前供述以及其他证据，可以认定，行为人黄某与他人合伙贩卖毒品，其本来就有贩卖毒品犯罪的故意和行为，其贩卖给王某的毒品数量也不存在由数量少被引诱到数量大的情形。这种情况下，由于犯罪人有毒品在先，出卖毒品是其本来意思表示，其毒品不卖给王某也会卖给他人，王某配合公安机关找他买，仅仅是为其贩卖毒品提供了一个机会，这种情形不属于特情引诱的范畴，量刑方面一般不予考虑。对此，2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”李立众编：《刑法一本通》，8版，377～378页，北京，法律出版社，2011。综上，法院的判决是正确的。
（北京市通州区人民法院　蒋为杰）