（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2011）朝刑初字第1306号。

2．案由：贩卖毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：张欣；代理检察员：魏亚男。
被告人：霍某，男，1983年4月1日出生，汉族，出生地天津市，大专文化，无业。2011年3月7日因本案被逮捕。
辩护人：周雷，北京市建豪律师事务所律师。
辩护人：屈玉林，天津市天关律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾丽英；人民陪审员：张金芳、李德良。

6．审结时间：2011年7月20日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人霍某于2011年1月30日15时许，在本市朝阳区武圣路桔子酒店门前，以人民币1万元的价格向李某出售毒品甲基苯丙胺（净重7.27克），后被查获归案。上述毒品已经鉴定并收缴。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、鉴定结论等证据，认为被告人霍某之行为已构成贩卖毒品罪，提请法院依法予以惩处。

2．被告辩称
被告人霍某辩称：其仅是帮助他人代购毒品，并未实施贩卖毒品牟利的行为。
其辩护人的辩护意见为：被告人霍某系受乔某之托，在乔某的电话指使下形成的代购，且代购前已经向托购人乔某讲明价格，没有牟利的想法和故意，因此霍某的行为不构成贩卖毒品罪，应当认定为非法持有毒品。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人霍某于2011年1月30日15时许，在本市朝阳区武圣路桔子酒店门前，以人民币1万元的价格向李某出售毒品甲基苯丙胺（净重7.27克），后被查获归案。上述毒品已经鉴定并收缴。
上述事实有下列证据证明：
1．证人乔某的证言及辨认笔录，证明：乔某与“杰子”于2010年相识，因乔某吸毒，此后曾向“杰子”拿过毒品。2011年1月，乔某使用自己的号码为1*********0的手机与“杰子”（经辨认系本案被告人霍某）的号码为1*********7的手机联系购买毒品，双方商定20个“麻古”、10个“冰”的价格为人民币9 900元，“杰子”表示会将毒品给其带到北京。当天下午，“杰子”电话通知乔某已经到京，让乔某过去拿货。乔某让其朋友李某准备1万元钱，与“杰子”联系拿20个“麻古”、10个“冰”，后公安机关将“杰子”抓获了。乔某另证明自己不认识叫“于某”的男子，也不清楚“杰子”每次给其的毒品的来源。
2．证人李某的证言，证明受乔某的委托同被告人霍某进行交易的经过。
3．毒品送检流程表、现场检测报告书，证明霍某、李某的尿检毒品检验均为阴性。
4．北京市公安司法鉴定中心毒品检验报告，证明：涉案的白色晶体10份系甲基苯丙胺，净重5.33克；红色药片20片系甲基苯丙胺，净重1.94克。
5．扣押及发还物品清单、收缴毒品清单以及公安机关出具的起赃经过等，证明：公安机关从被告人霍某处起获现金人民币1万元并发还李某，另起获白色晶体10小包、“药片”状物2小包（共计20片）已经依法鉴定并收缴。
6．北京市公安局朝阳分局高碑店派出所出具的工作记录，证明：被告人霍某称其手中的毒品系一名叫“于某”的男子提供，公安人员根据霍某提供的线索无法查找到该男子。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人霍某无视国法，为谋私利，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺7克以上，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人霍某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条第二款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项，作出如下判决：
霍某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3 000元。

（六）解说
毒品犯罪对社会危害之烈已有目共睹，而作为一种需求庞大的地下经济实体，毒品交易带来的超额利润也刺激着犯罪分子不断地开发新型的交易形式来逃避打击，降低风险。在针对毒品犯罪重拳打击、全民战役的夹缝中，毒品代购等形式也就应运而生，给毒品犯罪这一传统犯罪的日益复杂化提供了一个新的注脚，也给法律适用不断提出了新的课题，而司法实践中对如何认定代购等新的交易类型仍然缺乏丰富的经验。本案属于最终没有认定成立代购的案例，正可为我们结合刑法理论、立足社会现实、准确认定代购提供一定的参考。
要准确界定代购毒品的刑法性质，厘清贩卖毒品罪中“贩卖”的实质性内涵是一个关键。实践中对如何理解贩卖毒品罪中“贩卖”的内涵，一直存在较大分歧。经过多年的探索，“贩卖”在实质上被阐释为有偿转让，其核心是谋取对价利益。这种利益一般体现为物质利益，既包括金钱，也可能包括其他形式的物质利益。对于贩卖毒品犯罪中“贩卖”的这样一种解释，显然业已超越了“贩卖”的日常用语含义，而形成了一种刑法规范上的特殊含义。
通过对现有的规范性文件进行梳理，“代购”的前身出现在最高人民法院组织的部分法院就毒品犯罪召开的座谈会纪要中。较早的提法中代购被称为“代买”。如《南宁会议纪要》中规定：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定数量最低标准构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。但是，对于代买的内涵都包括哪些内容以及代买情形下行为人从中牟利的如何处罚，《南宁会议纪要》都没有明确规定，致使司法实践中一直存在分歧。有鉴于此，《大连会议纪要》专门就此问题新增了一条，规定对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的，应以贩卖毒品罪定罪。根据权威的解释，这样规定的主要理由是：一是行为人牟利的，虽然形式上可能是赚取少量介绍费，但实际上相当于变相加价出售毒品。二是《刑法》第三百五十五条第二款规定：“向走私、贩卖毒品犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”因此，以牟利为目的代购毒品，实际上是帮助提供毒品行为，理应以贩卖毒品罪论处。《大连会议纪要》虽然明确使用了“代购”的概念，但仍然没有明确代购的内涵，以及代购同同样规定在《大连会议纪要》中的居间介绍的关系，给实践中发生争议埋下了种子。
从日常用语分析，代购是指为别人购买物品而提供的一种服务。它的目的在于降低实际购买者信息搜索的成本及亲自进行交易的风险。显然这是一种社会分工的需要。但是同“贩卖”一样，代购在刑法上的意义应当符合并超越其日常用语的含义。
从广义上来说，代购毒品的行为实际上仍是一种居间介绍毒品买卖的行为。根据居间介绍人同毒品交易双方的关系以及其在毒品交易活动中的作用，从经验上可以将之划分为以下三种基本类型：一是为购毒者寻找、介绍毒品卖主；二是为卖毒者寻找、介绍毒品买主；三是兼具有为购毒者寻找介绍毒品卖主和为卖毒者寻找介绍毒品买主双向的能力及行为。上述三种类型存在结构性的差异，显然不能均构成《大连会议纪要》中规定应该视为贩卖毒品来处罚的“代购”。
从代购的实际情况出发，结合相应的法学理论进行分析，我们认为，《大连会议纪要》中规定的“代购”应当具有下列几个特点：
1．从犯意发动的来源来说，代购者应该从属于买方，接受买方的指示寻找毒品供应者从而参与到毒品交易中来。
相对而言，为他人出售毒品传播信息、介绍买主的应从属于卖方；而独立居间者同时掌握买方和卖方的信息，提供交易的线索。这两种类型由于均同毒品供应者存在信息交换，处于信息流通的上游地位，同时有达成交易、扩散毒品的故意，本身就可以用共犯理论解决他们的刑事责任问题，根本无须对此进行特别的规定。比如向以贩卖毒品为目的的购毒者介绍卖毒者，帮助其购买毒品的，在这种情况下，只要居间介绍人明知他人购买毒品的目的是贩卖，而仍为之介绍卖毒者，帮助其购买毒品的，无论其是否从中获利，都表明其与以贩卖毒品为目的的购毒者之间存在共同故意，并成为后者的帮助犯，应以贩卖毒品罪的共犯论处。又如居间介绍人为卖毒者介绍买毒人，在二者之间牵线搭桥，促成毒品交易的，不论居间介绍人是否从中获利，只要居间介绍人明知是出卖毒品，就成立卖毒者的帮助犯，应以贩卖毒品罪的共犯论处。
而代购者与上述两种类型在毒品交易中的地位截然不同，其基本作用在于帮助买方获取信息，达成交易。在这种情况下，代购的行为在客观上虽然对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有社会危害性，但从主观上看，代购者并没有帮助卖毒者进行贩卖毒品的故意；从客观上看，代购者同出售者各自实施自己的行为，代购者仅是为了帮助吸毒者买到毒品，使其达到消费毒品的目的。因此，原则上不能以贩卖毒品罪的共犯论处，因此才需要对其地位和性质进行特别的规定。
2．从犯罪行为的客观面来说，代购者应当根据实际购买者的委托以自己的行动参与交易。
通过这个条件排除了仅为实际购买者提供线索、机会、承担信息媒介功能者构成贩卖毒品罪的情况。也就是说，代购者必须直接同卖方接触并获取毒品，并将毒品转移至买方控制之下。这里的“直接接触”并非意味着面对面的联系。由于毒品交易的高风险，实践中交易双方越来越重视交易的隐秘程度。有可能代购者也从未同卖方见过面，但是在代购者同卖方的交易中不能存在代购者失去控制的第三环节，否则就发生了多个环节的代购。同时，代购者是否以自己的名义参与则并不影响其代购行为在刑法上的评价意义。
3．从犯罪行为的参与程度来说，代购者应当为实际购买者垫付毒资。不垫付毒资的，按照实际情况考虑其是否构成运输毒品罪或非法持有毒品罪，以实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
如果实际购买者出资，代购者显然仅是为其承担跑腿儿、取货的功能，则不能认定代购者具有贩卖的客观行为。如果根据社会经验判断毒品空间的位移具有实现和促进流通和扩散的意义时，可以认定为属于运输毒品；如果认为单纯的毒品物理空间的改变并不具有促进毒品流通、扩散的意义时，该行为只能理解为属于动态的非法持有，构成犯罪的，也只应成立非法持有毒品罪。
4．从参与行为的主观目的来说，代购者应当具有牟利目的。
上述牟利的目的也正是《大连会议纪要》为弥补先前纪要中存在的规定漏洞而补充的。缺乏牟利的目的，则不能符合“贩卖”的内涵，违反了我国刑法坚持的主客观相统一的基本原则。当然这种利益并非一定是经济利益，可以是非物质性的利益。如果代购者以获取毒品或豁免债务等条件作为对价，也可认定其具有牟利目的，从而在符合其他条件的情况下，认定其构成贩卖毒品罪。
上述四个条件应当结合起来综合判断，只有同时符合至少这四个条件的，才能认定为《大连会议纪要》中的“代购”，并以贩卖毒品罪来定罪处罚。
结合上文的探讨，我们来分析一下本案的情况。如同本案所显示的一样，司法实践中行为人往往会辩称自己仅是帮助他人代购毒品，仅用于他人吸食，并非转手倒卖毒品牟利，其行为属于非法持有毒品，不构成贩卖毒品罪。结合本案的证据来说，证人乔某、李某的证言能够证明乔某向行为人霍某购买毒品，行为人霍某携带上述毒品在事先商议好的接头地点与乔某委托的李某进行交易，将上述毒品交付李某，收取李某支付的人民币1万元，整个过程各个环节均有相应证据予以印证，相互吻合一致。结合上述证据，行为人霍某在收到乔某欲购买毒品的信息后，与购买人乔某商定毒品的价格、数量，后将毒品亲自送至北京，交付给乔某委托的人员，并收取购买人的钱款。而行为人关于是“于某”向其提供的毒品一节，仅有行为人霍某本人的供述，其亦不能提供毒品属于他人所有的任何证据，由此可见行为人霍某的行为本质特征即为基本的贩卖，而非应作为贩卖处理的“代购”。综上，行为人霍某的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
从对毒品代购的讨论中我们可以得出这样的结论：在法律适用的三段论中，刑法解释是一个将抽象规范具体化以确定法律适用的大前提的过程，解释通常是始于文理解释，而终于目的解释。这个解释的循环过程再次验证了毒品犯罪的惩治和预防离不开刑事立法、司法以及刑事政策三者之间的协调和平衡。
另外还有一个需要关注的话题，从程序上来说，可以认为代购是一个积极的辩护事由，应该允许被告人提出系代购的辩解，但是应由被告人一方承担一定程度的证明责任。
综上，法院对行为人霍某以贩卖毒品罪而非非法持有毒品罪定罪处刑是正确的。这个案例并未认定代购的成立，对于司法实践中如何正确认识相关会议纪要中的概念、准确认定“代购”、正确评价相关行为的性质、避免毒品犯罪分子逃脱应受到的惩罚具有一定的参考意义。
（北京市朝阳区人民法院　贾丽英　刘砺兵）