（一）首部

1．判决书字号：江苏省吴江市人民法院（2011）吴江刑二初字第154号。

2．案由：贪污案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省吴江市人民检察院，代理检察员：王伟伟。
被告人：王某，男，1956年3月21日出生，汉族，原系吴江市国医药业有限公司总经理、吴江东方大厦总经理。2010年7月29日因本案被逮捕。
辩护人：章羽，江苏新天伦律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省吴江市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈丽；人民陪审员：程佩剑、邬长庚。

6．审结时间：2011年11月9日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
1999年9月，被告人王某利用其担任吴江市医药总公司总经理兼盛泽医药公司经理，负责吴江市医药公司改制工作的职务之便，在盛泽医药公司改制评估过程中，采用隐匿、瞒报等手段，侵吞位于盛泽镇后街25号的A02、A04、A06房产3套，共计价值人民币553 056元。
2005年3月1日至2008年2月29日，被告人王某利用其担任吴江东方大厦法定代表人、总经理，受吴江市商业经营有限公司委托，负责租赁经营吴江东方大厦的职务之便，采取收入不入账等手段，侵吞公款共计人民币4 224 760.266元。
2011年4月19日，被告人王某家属代为退出人民币5 000 000元。归案后，被告人王某如实供述了自己的罪行。

2．被告辩称
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实未提出异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）在起诉书指控的第一笔犯罪中，贪污数额中应扣减国有股和其他自然人股所占的比例部分，即按被告人王某在吴江市国医药业有限公司成立时所占的股份比例来认定贪污数额，即553 056×5.37%＝29 699.11元。（2）在起诉书指控的第二笔犯罪中，在开支部分应扣减王某个人为东方大厦棋牌室装修而支付给张建良的71 742元，故贪污数额为4 224 760.266－71 742×60%＝4 181 715.066元。（3）被告人王某如实供述自己的罪行，又积极挽回国家的损失。综上，建议合议庭对被告人王某从轻处罚。

（三）事实和证据
江苏省吴江市人民法院经公开审理查明：
1．贪污房产部分
（1）主体部分
吴江市医药总公司及盛泽医药公司系全民所有制企业。1999年下半年，被告人王某任吴江市医药总公司总经理并兼任盛泽医药公司经理，负责包括盛泽医药公司在内的吴江市医药公司改制工作。2000年6月27日，吴江市国医药业有限公司设立，注册资本1 043.8万元，其中国有股占667.79万元，被告人王某任总经理。2003年4月，吴江市国医药业有限公司变更为自然人投资企业。
上述事实有下列证据证明：
1）被告人王某的供述。
2）证人钱某、汤某、蒋某、蒋某、周某、周某1、徐某、张某、钱某的证言笔录。
3）工商登记资料。
4）企业领导成员履历表。
5）改制方案。
6）股份转让协议。
7）股权证。
8）实收股本明细等。
（2）犯罪事实部分
1999年8月，被告人王某利用其担任吴江市医药总公司总经理兼盛泽医药公司经理，负责吴江市医药公司改制工作的职务之便，在盛泽医药公司改制评估过程中，采用隐匿、瞒报等手段，侵吞位于盛泽镇太平街后街25号的A02、A04、A06房产3套，共计价值人民币553 056元。2001年1月10日，涉案房产登记至吴江市国医药业有限公司盛泽分公司名下。2010年6月，被告人王某交出上述房产所有权证。2010年10月12日，涉案房产所有权人变更为吴江市商业资产经营有限公司。
上述事实有下列证据证明：
1）被告人王某的供述笔录。
2）证人王某、吴某、吴某1等人的证言笔录。
3）固定资产分类账册、房屋建筑物明细表、审计报告等书证。
4）价格鉴证结论书。
5）房产档案、土地证材料等书证。
2．贪污公款部分
（1）主体部分
吴江东方大厦为全民所有制企业。1997年3月，被告人王某被任命为吴江东方大厦总经理。吴江市商业资产经营有限公司由吴江市国有资产管理委员会与吴江市商业局投资设立。吴江市商业局被撤销后，由吴江市经济贸易集团公司（全民所有制企业）代替其成为股东。
2005年4月18日，甲方吴江市商业资产经营有限公司与乙方被告人王某签订委托租赁经营协议，约定由被告人王某为总经理的经营管理层对吴江东方大厦进行委托租赁经营，期限自2005年3月1日至2008年2月29日。如乙方年利润超过30万元，超过部分的60%归甲方，40%归乙方。
上述事实有下列证据证明：
1）被告人王某的供述。
2）证人钱某、沈某的证言笔录。
3）工商登记资料。
4）企业法人营业执照。
5）任命书。
6）履历表。
7）委托租赁经营协议等。
（2）犯罪事实部分
2005年3月1日至2008年2月29日，被告人王某利用担任吴江东方大厦法定代表人、总经理，受吴江市商业资产经营有限公司委托，负责租赁经营吴江东方大厦的职务之便，采取收入不入账等手段，侵吞公款共计人民币417万余元。
1）被告人王某的供述笔录。
2）证人李某、俞某、王某1、郑某等人的证言笔录。
3）李永明记录的租金收入笔记本及工资发放清单复印件、店面分布图、房屋租赁合同、银行卡账户明细、进账单、业务凭证、汇票等书证。
4）证人陈某的证言笔录及记录的收入明细复印件、银行卡明细、存单、发票清单、审计报告等书证。
3．归案、退赃部分
归案后，被告人王某如实供述了自己的犯罪事实。
2011年4月19日，被告人王某家属代为退出全部赃款，现暂扣于吴江市人民检察院。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人王某的供述。
（2）扣押物品清单。
（3）案发经过等。

（四）判案理由
江苏省吴江市人民法院经审理认为：被告人王某身为国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，非法侵吞公共财物共计价值人民币472万余元，其行为已构成贪污罪，依法应予以惩处。被告人王某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王某全部退赃，酌情从轻处罚。辩护人章羽提出的相关辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人章羽提出的房产数额认定问题，经查，在吴江医药公司的改制过程中，被告人王某明知国有股将会全部退出，为了减轻改制后的企业负担，个人决定将属于全民制所有企业的房产全部隐匿。在吴江市国医药业有限公司成立后，涉案房产虽然登记在其盛泽分公司的名下，但仍未纳入该公司及其盛泽分公司的固定资产账目中，而当国有股先后三次从该公司退出时，涉案房产也未纳入该公司的资产进行评估，这实际上造成了涉案房产即国有资产的全部流失。公诉机关以1999年8月20日作为涉案房产的评估基准日来认定涉案房产的价值，并无不当。综上，辩护人章羽的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人章羽提出的应在开支部分扣减71 742元装修款的辩护意见，经查，证人张建良的证言笔录证实这笔装修款系王某支付给他，而王某、雪某均称已经弄不清楚该笔款项从何支出，根据本案现有证据，宜将该笔款项认定为被告人王某个人为东方大厦所支出的款项，故在该笔贪污数额中扣减71 742×60%＝43 045.20元。上述辩护意见能够成立，本院予以采纳。

（五）定案结论
江苏省吴江市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条，作出如下判决：
1．王某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币300万元。
2．暂扣于江苏省吴江市人民检察院的赃款人民币417万余元（本案第二笔犯罪所涉的贪污款），发还吴江市商业资产经营有限公司。

（六）解说
1．关于本案犯罪性质是以贪污罪认定还是以私分国有资产罪认定
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；而私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，将国有资产以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。两者最大的区别在于贪污罪系个人行为，其主体为国家工作人员，属于自然人；而私分国有资产罪系单位行为，其主体系国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，系单位，但是由于刑法规定只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因而在形式上也表现为自然人犯罪。
在国有企业改制过程中，往往存在国有企业的负责人利用职权或单位决策机构集体研究决定，以单位名义将国有资产按一定的方案分给单位人员。由于国有单位负责人的主观动机是将国有资产私分给大家，而不是单纯中饱私囊，同时这类案件涉及的人员多、范围广，一般人员也没有参与私分国有资产的决策活动或实施行为，因而，应按私分国有资产罪追究直接负责的主管人员或其他直接责任人员的刑事责任。对此，2010年，最高人民法院、最高人民检察院颁布实施的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条明确规定：“国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。”综上，在本案审理过程中，有观点认为，王某在吴江市医药公司的改制过程中，隐匿房产，事后又将所隐匿的房产登记至改制后的企业分公司名下，而且在改制后企业刚设立时，改制前企业的大多数职工持有改制后企业的股份，因此王某的行为构成私分国有资产罪。
我们认为，王某的行为应认定为贪污罪，理由如下：
第一，王某具有非法占有公共财产的目的。贪污中的非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有，只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权，即构成非法占有。王某在国有公司改制过程中将国有房产隐匿，当时便取得了该房产的实际控制。即便他之后又将房产登记至改制后企业的名下，该房产也为改制后企业所使用，但这只是对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定。综上，王某的行为应当认定为刑法中的非法占有。
第二，王某的行为依法认定为贪污罪具有充足的法律依据。《意见》第一条规定：“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。”
第三，王某的客观行为貌似《意见》第二条规定的私分国有资产罪，但他没有将隐匿财产私分给改制前企业大多数职工的主观故意，故不能客观归罪，将其行为认定为私分国有资产罪。其一，本案中王某私自决定将涉案房产隐匿，该项“决策”并没有通过单位决定机构讨论，也只有少数经手人员知晓，而知晓人员对决定也没有表决权。其二，按照当时政府的规定，改制后企业由全体职工持有股份，但改制后企业成立后，大多数职工只持有一两股，而且随着改制的继续推进，改制后企业中的少数几个管理人员所占的股份比例越来越大，特别是王某个人所占的股份经过扩股后其比例超过了50%。其三，涉案房产虽然最后登记在改制后企业的分公司名下，但是原有职工退股时，王某也未将所隐匿的房产价值计入其股权予以分配，故王某所隐匿的财产利益的分配对象不是改制前企业不同层面的多数人员，而是其自身或者少数工作人员，该行为不符合私分国有资产罪要求的“单位行为”这一本质特征。
2．关于犯罪数额是以隐匿的全部国有资产认定还是以行为人在改制后非国有公司所占股份比例认定
《意见》第一条明确规定：“贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算，改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。”在本案审理过程中，有观点提出，行为人王某的贪污数额中应扣减国有股和其他自然人股所占的比例部分，即按行为人王某在改制后企业成立时所占的股份比例来认定贪污数额。
我们认为，王某的贪污数额应以其所隐匿国有资产的全部价值来认定。
首先，本案所涉的财产标的为不动产，物权法规定不动产产权实行登记转让制度，但是刑法上的非法占有与民法上的合法所有是不同的，从刑法通说来看，在民法中不具有合法性的赃款赃物、违禁品等同样可以成为刑法中行为人非法占有的对象。因此，认定贪污不动产的既、未遂标准不在于产权是否变更登记，关键要看行为人是否形成对财产的实际控制。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定收受房屋、汽车等物品未变更权属登记的不影响受贿的认定，相关的原理在这里也可以援引。本案中，在吴江市医药公司改制评估过程中，王某关照下属将涉案房产予以隐匿，并且实际掌握该房产的使用情况，在隐匿时已排除所有权人对该房产的监管，并形成了对该房产的实际控制，应当认定为贪污既遂，故贪污的数额以此时房产的全部价值来认定。
其次，《意见》规定“改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分”，其理由在于应扣减的这部分财产没有造成国有资产的流失。本案中行为人王某在改制开始前就明知国有股将会全部退出，其为了减轻改制后的企业负担，个人决定将属于全民制所有企业的房产全部隐匿。在改制后企业成立后，涉案房产虽然登记在其分公司名下，但王某仍未将该房产纳入改制后企业的股东资产账目中，更重要的是国有股先后三次从改制后企业退出时，涉案房产也未纳入改制后企业的资产进行评估，这实际上造成了涉案房产即国有资产的全部流失，故该房产自隐匿后就再也没有回归“国有”，又何来扣减“国有部分”。
（江苏省吴江市人民法院　沈丽）