（一）首部

1．判决书字号：江苏省南通市港闸区人民法院（2011）港刑二初字第58号。

2．案由：受贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市港闸区人民检察院，检察员：汤红宇。
被告人：施某，男，1956年12月23日出生于江苏省南通市，汉族，大专文化，原系江苏省南通市港闸区安全生产监督管理局局长兼党支部书记。2011年5月9日因本案被逮捕。
辩护人：石金荣、刘媛，江苏平帆律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市港闸区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王冯；审判员：周勇强；人民陪审员：姚振国。

6．审结时间：2011年9月13日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人施某于2002年至2011年间，利用担任南通市港闸区陈桥乡党委书记、南通市港闸区安全生产监督管理局局长的职务便利，为南通港闸船舶制造有限公司董事长孟某、南通启亚船务有限公司董事长徐某、南通范氏机械有限公司负责人范某等人谋取利益，非法收受上述人员所送贿赂共计人民币139 000元，归个人所有。公诉机关认为，被告人施某身为国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，应以受贿罪追究其刑事责任。被告人施某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。

2．被告辩称
被告人施某对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，并当庭自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控受贿中的78 000元不持异议，对其余61 000元提出异议：（1）王某、顾某、帅某各自所送1 000元，因金额过小且送钱时也没有具体的请托事项，不构成受贿，可以作为非法所得予以没收；（2）徐某1所送10 000元、徐某所送10 000元、范某所送10 000元，因被告人没有以职务便利为相关人员谋取利益，不能认定为受贿；（3）沈某1所送6 000元、范某所送全部钱款（含上文提到的10 000元）、徐某所送10 000元、赵某所送12 000元，因双方家庭存在人情往来，金额虽有差距，但差距不是太大，符合本地风土人情，且人情往来与春节期间的行贿款没有办法分清，不能认定为受贿。辩护人同时指出被告人有自首情节，认罪态度较好，一贯工作表现良好，其家属代为预缴了没收财产款，可以从轻处罚，建议对被告人施某判处缓刑。

（三）事实和证据
江苏省南通市港闸区人民法院经公开审理查明：被告人施某于2002年至2011年间，利用担任南通市港闸区陈桥乡党委书记、南通市港闸区安全生产监督管理局（以下简称区安监局）局长的职务便利，为南通港闸船舶制造有限公司董事长孟某、南通新亚设备安装有限公司董事长徐某、南通范氏机械有限公司负责人范某等人谋取利益，非法收受上述人员所送贿赂共计人民币123 000元，归个人所有。
具体犯罪事实分述如下：
1．被告人施某利用担任南通市港闸区陈桥乡党委书记的职务便利，承诺为袁某、严某夫妻在竞买原陈桥乡医院的过程中提供帮助，于2002年上半年的一天，在其南通市崇川区百花苑的家中，非法收受袁某所送人民币10 000元。
2．2002年至2011年间，被告人施某利用担任区安监局局长的职务便利，为南通宏华建筑安装有限公司董事长沈某1在安全事故处理等方面提供便利，非法收受沈某及其子沈某1所送人民币12 000元。
3．2003年至2011年间，被告人施某利用担任南通市乡党委书记、区安监局局长的职务便利，为南通范氏机械有限公司负责人、南通天吴精细化工有限公司法定代表人范某竞买陈桥粮站及在对该公司进行安全生产检查的过程中提供便利，非法收受范某及其子范某1所送人民币合计20 000元。
4．被告人施某利用担任南通市港闸区陈桥乡党委书记、区安监局局长的职务便利，为南通新亚设备安装有限公司董事长徐某在企业搬迁协调及安全生产等方面提供便利，于2005年春节前的一天，在其南通市崇川区百花苑家中，非法收受徐某所送人民币10 000元。
5．2006年至2011年间，被告人施某利用区安监局局长的职务便利，为江苏安泰安全技术有限公司在安全评价报告评审及聘用王某为区安监局安全生产化工专家等过程中提供便利，非法收受王某所送人民币12 000元。
6．2007年至2009年间，被告人施某利用担任区安监局局长的职务便利，为南通亚华船舶制造集团有限公司在企业安全责任事故处理和安全生产监督管理中提供便利，非法收受该公司负责人赵某及其妻子包某所送人民币合计12 000元。
7．2008年至2011年间，被告人施某利用担任区安监局局长的职务便利，为南通港闸船舶制造有限公司、港闸船舶重工有限公司负责人孟某在企业安全责任事故处理等方面提供便利，先后5次非法收受孟某所送人民币合计42 000元。
8．2008年至2011年间，被告人施某利用担任区安监局局长的职务便利，为南通醋酸化工股份有限公司董事长顾某及副总经理帅某在安全监督管理的过程中提供便利，非法收受顾某、帅建新所送人民币合计5 000元。
另查明：波告人施某于2011年4月12日主动到中共南通市港闸区纪律检查委员会如实交代了受贿的事实，后退出全部赃款。本院审理期间，其家属主动向本院预缴了没收财产款100 000元。
上述事实有下列证据证明：
1．公务员登记表及行政处罚决定书等书证；
2．证人范某、袁某、孟某等人的证言；
3．被告人施某的供述。

（四） 判案理由
江苏南通市港闸区人民法院经审理认为：
1．关于徐某1所送10 000元。徐某1任法定代表人的南通天南船舶制造有限公司注册地在陈桥乡，实际经营地在港闸经济开发区，鉴于徐某1在开发区征地并不属于施某的职权范围，控方未能举证证明施某如何利用职权或地位形成的便利条件作用于其他国家工作人员的职务行为，因此对此10 000元不认定为受贿犯罪，可作为非法所得予以没收。
2．关于沈某12002年至2004年所送6 000元。沈某1在多份笔录中提到了不同的送钱事由，且对是否存在人情往来前后说法不一致，鉴于公诉机关目前提供的证据难以肯定该6 000元与被告人职务行为的对价关系，暂不认定受贿为宜，可作为非法所得予以没收。
3．关于范某所送20 000元。其中2003年的10 000元，虽然在陈桥粮站的竞买上被告人施某无权决定，但证人范某陈述施某向其承诺如果竞买价格高，陈桥乡政府可以以招商引资为名给予其政策优惠，这与施某在侦查阶段的供述一致。同时，从公诉机关补充提交的2003年陈桥乡党政联席会议记录可以看出，在施某主持的党政联席会议上，曾将范某购买粮站的协调工作作为会议的议程，因此这10 000元应定为受贿。关于后面分五次送的10 000元，因为南通范氏机械有限公司属于重工企业，是区安监局的监管对象，安监局会定期或不定期进行安全检查，为求得时任安监局局长的施某的关照才送钱给施，此事实有施某在侦查阶段的稳定供述和证人范某等人的证言证实，排除了人情往来。因此该10 000元仍应定为受贿。
4．关于徐某所送10 000元。徐某作为法定代表人的南通新亚设备安装公司1993年就注册在陈桥乡，徐某曾有将南通新亚设备安装公司搬迁到河口小学的意图，为此施某出面做过协调工作，虽最终没有成功，但徐某在施某调任安监局局长后送给其10 000元对其以往的关心表示感谢，并意图让施某在新的岗位上对南通新亚设备安装公司给予关照，施某在侦查阶段有稳定供述，且与证人陶建的证言可以互相印证。辩护人庭审中提供了证人马某的笔录，证明施某的妻子张某与徐某的朋友马某之间存在人情往来，对此徐某明确表示不清楚马某与张某之间的人情往来，且明确表示这10 000元不是人情。因此，对这10 000元应定性为受贿。
5．关于赵某、包某所送12 000元。虽辩护人提供的包某的调查笔录中包某称张某向其送过三次人情，但在之后公诉机关的询问笔录及当庭作证中均陈述是因为公司的车辆较多，张某要做其公司的汽车保险业务，所以才送的人情。赵某任法定代表人的南通亚华船舶制造集团有限公司是区安监局的监控对象，2006年至2010年期间该公司就发生安全事故三起。关于送钱的目的，施某在侦查阶段有过多次稳定的供述，与证人赵某的证言相互印证，排除人情往来。因此该这12 000元应认定为受贿。
6．关于王某、顾某、帅某各自所送1 000元的性质问题，辩护人以金额过小为由认为不是受贿。经查，被告人施某于2005年1月被任命为区安监局局长，主持全面工作，负责全区的安全生产、事故的调查处理、特种作业人员的培训考核等，其作为安监局局长，利用职务之便，为上述三名行贿人所在单位谋取利益，非法收受他人财物，不能以金额小来否定受贿性质。
本院认为，被告人施某身为国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人施某主动到中共南通市港闸区纪律检查委员会如实交代了受贿事实，系自首，依法可以减轻处罚。其全部退赃，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人施某有自首情节，认罪态度较好，一贯工作表现良好，其家属代为预缴了没收财产款，可以减轻处罚的意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
江苏省南通市港闸区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第十二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出如下判决：
1．施某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币100 000元。
2．施某受贿所得赃款人民币123 000元及非法所得人民币16 000元予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案的争议焦点主要在于徐某1所送10 000元能否认定为受贿。徐某1送10 000元是出于感情投资，在送钱的同时及之后均未向行为人施某提出任何请托事项，笔者认为，按照目前刑法及相关司法解释的规定，应当不构成受贿。
受贿罪侵犯的客体主要是职务行为的不可收买性。不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身，二是公民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性，或者说职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。因为这种信赖是公民公平正义观念的具体表现，它使得公民进一步信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关（在我国还应包括国有企业、事业单位、人民团体）本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身；这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，而且导致腐败成风、贿赂盛行。因此，公民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。由于刑法保护职务行为的不可收买性以及公民对职务行为不可收买性的信赖，因而刑法对受贿罪的构成要件的描述，必须说明受贿行为侵犯了这种法益。而行为是否侵犯了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，即国家工作人员所索取或者收受的财物，是否是其职务行为（包括已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的）的不正当报酬。
显而易见的是，只要国家工作人员就其职务行为索取或者收受的财物，不是其依法应当取得的利益，就是其职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿罪的法益。同样明了的是，对价关系的存在，并不取决于双方的事前约定。即使事前没有任何约定，也可能肯定职务行为与财物之间的对价关系。更为清楚的是，对价关系的存在，也不取决于索取或者收受财物的时间。不管是事先索取或者收受财物，还是事后索取或者收受财物，只要是就职务行为索取或者收受财物的，就可以认定存在对价关系。
《刑法》第三百八十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。”“……的”表明该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果“……的”后面还有其他表述，则是对另一罪状（或具体犯罪的另一种情形）的表述，而不是对前一罪状的补充或递进说明。因此，对于并非主动索贿的被动型受贿，必须以“为他人谋取利益”作为构成要件。
国家工作人员因其所处的职位、地位而单纯收受他人财物或其他财产性利益，他们明知：就是自己“在位上”，才有人“送”，如果“退下来”哪还有多少人“送”。该种行为貌似“馈赠”，而实质上是“感情投资”和权钱交易，具有严重的社会危害性。德国、日本、韩国等外国刑法及《联合国反腐败公约》定之为“单纯受贿犯罪”而惩办。我国刑法上将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，本意在于将“感情投资”和亲友之间馈赠的现象排除于受贿罪之外。司法实践中许多不法分子借此脱逃法网，为了堵塞这一法律漏洞，有人提出对前述行为以贪污罪追究刑事责任，为此建议修改《刑法》第三百九十四条，将条文中“国内公务活动”一词，修改为“国内交往”。因为“国内交往”一词的外延较大，既可涵盖国内公务活动，又可包括国内非公务活动。改现行刑法为前提的学说，其实现难度与取消论不相上下，并且，既然都要以刑法的修改为前提，贪污罪说还不如取消论能满足消除理论困扰及与世界多数国家及《联合国反腐败公约》接轨的现实需要。因此，在刑事立法对受贿罪的犯罪构成和罪名体系作出进一步完善之前，在司法实践中，还是必须以刑法的本意为准，对前述行为只能当做无罪处理，但可以党纪、政纪或者行政处罚手段去加以调整。对行贿人事后案发前对方要求为其谋取利益，行为人同意并“为他人谋取利益”的，应认定为“为他人谋取利益”。
当然，没有为他人谋取利益的单纯受贿，仍具有严重的社会危害性，建议在修订刑法典时将其作为第三种受贿类型，在量刑方面可以比照一般受贿从轻处罚。
（江苏省南通市港闸区人民法院　王冯）