（一）首部

1．判决书字号：北京市第一中级人民法院（2011）一中刑初字第34号。

2．案由：单位行贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第一分院，代理检察员：李辰。
被告单位：北京天目创新科技有限公司，住所地：北京市海淀区北三环中路69号星球业务综合楼三层，法定代表人：程某。
诉讼代表人：韩某，男，1947年6月2日出生，北京天目创新科技有限公司办公室主任。
辩护人：王朋志，北京市博祥律师事务所律师。
被告人：程某，男，1973年11月10日出生于江西省景德镇市，大学文化，北京天目创新科技有限公司法定代表人。2010年2月11日因本案被逮捕。
辩护人：张国文，北京市中同律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；代理审判员：江伟；人民陪审员：刘敬文。

6．审结时间：2011年8月12日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人程某于2007年5月至2009年12月期间，为感谢时任国土资源部地籍管理司监测与统计处处长兼国务院第二次全国土地调查领导小组办公室（以下简称二调办）基础图件组组长的沙某在北京天目创新科技有限公司（以下简称天目公司）违反规定承揽遥感数据及调查底图采购项目中提供的帮助，按照沙某的要求，违反规定以高出市场价人民币200万元的价格，将河北省的调查底图制作项目分包给沙某指定的北京淘源科技有限公司（以下简称淘源公司），该款被沙某非法占有。

2．被告辩称
被告单位北京天目创新科技有限公司的诉讼代表人韩某在法庭审理中对起诉指控事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）天目公司没有以明显高于市场的价格将项目分包给淘源公司。首先，底图生产的政府指导价格是47.27元/平方千米，审计报告认定预算为48元/平方千米，二调办支付给16省及淘源公司的底图生产价格均高于40元；其次，天目公司以40元/平方千米分包并未低于非二调项目，同时，还是有很高的利润空间。（2）天目公司分包给淘源公司是其分包的第一家，以后的分包价格也是在这个基础上谈的，一方面其他单位的成本低，另一方面天目公司也越来越有经验，故都是市场价。（3）天目公司分包只是违反了合同义务，并没有违法。（4）天目公司没有贿赂的故意。
被告人程某在法庭审理中对指控其犯单位行贿罪没有异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）认定天目公司以高出市场价200万元给淘源公司分包业务不能成立：第一，二调办直接购买了16个省的底图生产业务，平均价格为81.43元和73.79元，均高于淘源公司从天目公司分包的价格。第二，天目公司在非二调项目中的底图生产业务分包价格均在40～80元之间。第三，天目公司将二调项目分包给16家单位，淘源公司是其第一家分包单位，其价格高于后续分包的价格也是合理的。第四，淘源公司分包的业务与其他分包的情况不同，有些分包单位已有相关数据，因此，淘源公司在时间处理上、人力等成本上也更大。第五，天目公司的利润是整个捆绑的业务利润，即是从105元/平方千米中产生的利润，因此，其分包价格为40元/平方千米，并非没有利润。（2）程某没有行贿的故意，40元的单价是讨价还价的结果。（3）天目公司获得项目的方式以及分包业务的行为均未违反国家规定，且分包行为得到了事后的认可。综上，请求法庭判处程某无罪。

（三）事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：被告单位天目公司及被告人程某于2007年5月至2009年12月间，在该公司承揽第二次全国土地调查的遥感数据及调查底图采购项目中，得到了时任国土资源部地籍管理司监测与统计处处长兼二调办基础图件组组长的沙某的帮助。为了感谢沙某，天目公司及程某按照沙某的要求，将上述项目中河北省的调查底图制作项目以每平方千米高于同等项目10元的价格分包给淘源公司，使沙某通过淘源公司将超出同等项目价格的人民币200万元非法占有。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人程某的供述。
2．证人沙某的证言。
3．证人贾某（淘源公司法定代表人、经理）的证言。
4．证人高某（国土资源部地籍司司长）的证言。
5．证人谢某的证言。
6．证人杨某（二调办基础图件组副组长）的证言。
7．证人韩某（中国国土资源航空物探遥感中心土地遥感发放研究所工程师）的证言。
8．证人史某（二调办基础图件组工作人员）的证言。
9．证人王某的证言。
10．证人李某的证言。
11．证人君某（淘源公司影像部部门经理）的证言。
12．证人朱某（天目公司副总经理）的证言。
13．天目公司企业法人营业执照、工商注册登记资料、天目公司测绘资质证书。
14．国务院文件（国发［2006］38号）《国务院关于开展第二次全国土地调查的通知》、二调办出具的《关于第二次全国土地调查项目执行程序的说明》、中国土地勘测规划院出具的《中国土地勘测规划院关于第二次全国土地调查项目预算执行有关情况的说明》证明。
15．《听取基础图件组工作情况汇报》、中国土地勘测规划院文件（国土院发［2007］39号）《关于自行组织第二次全国土地调查遥感数据（含部分调查底图产品）采购请示》、国土资函［2007］790号《关于申请第二次全国土地调查遥感数据及部分底图产品采购方式的函》、财政部《关于国土资源部申请改变采购方式的复函》（财库便函［2007］521号）、国土资源部办公厅《关于第二次全国土地调查遥感数据（含部分调查底图产品）采购方式的复函》证明。
16．关于与11家单位签订第二次全国土地调查数据采购和底图生产工作合同的请示签批文件及请示、数据购买和底图生产合同一览表、中国土地勘测规划院业务项目合同书及相关付款凭证证明。
17．中国土地勘测规划院的请示、审批表及相关文件、中国土地勘测规划院业务项目合同书及相关付款凭证证明。
18．天目公司调查底图生产及外业控制点测量分包汇总表、第二次全国土地调查底图生产项目合同书及相关的付款凭证。
19．合作协议、《关于保障河北省外业测绘进度的商请函》、中国测绘大队《关于保障河北省外业测绘进度的回复函》、天目公司出具的《关于66240部队QB底图生产合同情况的说明》、《2008HTMRL004/2008HTMRL0041项目费用结算清单》、《天目公司外业分包尾款付款说明》以及有关财务凭证。
20．天目公司关于快鸟数据有关价格的说明。
21．中国土地勘测规划院关于二次调查项目承担单位不允许分包、转包的说明。
22．第二次全国土地调查基础资料方案论证意见。
23．关于国土资源部第二次全国土地调查经费使用绩效情况专项审计调查报告、审计署专项审计调查报告。
24．土地规划院文件《关于报送全国土地变更调查监测与核查项目预算事实方案的报告》、国家基础地理信息中心出具的根据摄影测量与遥感内业困难类别图测算的各省困难类别区域面积说明、2010年全国土地利用变更调查监测与核查遥感监测任务合同一览表。
25．中华人民共和国组织机构代码证、干部履历表、国土资源部司局文件（国土资人教发［2002］22号）《关于何平等3人职务任免的通知》、国土资源部司局文件（国土资人教发［2003］55号）《关于沙某任职的通知》、国土资源部《关于沙某主要工作经历及职务情况说明》二调办文件（国土调查办发［2007］1号）《关于组建国务院第二次全国土地调查领导小组办公室的通知》。
26．被告人程某的法律手续、户籍证明、抓获经过等证据。

（四）判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：被告单位天目公司的辩护人及被告人程某的辩护人所提二调办直接购买的底图生产业务价格、天目公司在非二调项目中的底图生产业务分包价格以及国家的政府指导价格均高于每平方千米40元；天目公司将二调项目中的调查底图生产业务分包给16家单位，淘源公司是第一家分包单位，其价格是讨价还价的结果，其高于后续分包的价格是合理的；淘源公司分包的业务在处理时间上、人力等成本上更大，故不能认定天目公司以高出市场价200万元给淘源公司分包业务的辩护意见，经查，辩护人所指的政府指导价是国家为了规范测绘事业单位预算编制和支付行为而制定的指导价格，该价格不能等同于市场价格。另外，调查底图生产业务在不同的项目中，其可能存在的利润空间及价格均可能有所不同。天目公司从二调办承接的业务范围中向外分包业务，其分包的市场价应当在所有其分包的业务中进行对比。而二调办直接购买的底图生产业务和天目公司在非二调项目中的底图生产业务分包价格均不能证明天目公司分包二调项目中调查底图业务的市场价格。天目公司关于快鸟数据有关价格的说明证实，天目公司自己从二调办取得的调查底图生产单价为每平方千米40元，且在天目公司分包的业务中，云南地区的调查难度要高于河北地区，但是天目公司分包云南地区业务的价格却为每平方千米30元。可见，天目公司以最高的价格将业务分包给淘源公司并不合理。故对于被告单位及被告人各自的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于被告单位天目公司的辩护人及被告人程某的辩护人所提天目公司分包只是违反了合同义务，并没有违反国家规定，天目公司和程某没有行贿的故意的辩护意见，经查，程某的供述、沙某的证言均能证实程某为了感谢沙某在二调项目中对其公司所提供的帮助，而以明显高于市场价的价格将业务分包给淘源公司，从而使沙某获得好处。故其行为具有明显的行贿故意。天目公司及程某通过该种方式不仅规避了调查底图的招投标程序而获得了调查底图业务，并在未经二调办同意的情况下以分包形式完成了部分合同，其行为不仅违反了合同义务，亦违反了《中华人民共和国政府采购法》等有关法律法规的规定，属于谋取不正当利益。故对于被告单位天目公司及被告人程某各自辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。

（五）定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，作出如下判决：
1．北京天目创新科技有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币100万元。
2．程某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年七个月。

（六）解说
1．以其他交易形式行贿
2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中对以交易形式收受贿赂的问题进行了规定，明确了国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于或者高于市场的价格向请托人购买或者出售房屋、汽车等物品的，以受贿论处。同时，还规定“以其他交易形式非法收受请托人财物的”也以受贿论处。《意见》中的规定虽然是针对受贿作出的解释。但是，作为对象犯的行贿行为自然也依照该规定处理。据此，以交易形式向国家工作人员行贿，受贿人构成受贿罪的同时，行贿人也应构成行贿罪。
在认定以交易形式行贿时，不能仅根据交易的存在简单地认定构成行贿。交易形式只是一种隐蔽的行贿手段，其实质与普通的行贿行为并无不同。因此，在认定交易行为是否构成行贿罪时，最为根本的仍是要考虑，该交易行为是否是行为人为了谋取不正当利益，而与国家工作人员之间进行的钱权交易。换言之，是要考察该交易行为是否是以行贿目的而实施，是否侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
本案中，沙某利用自己的职务便利，违反规定，为天目公司谋取利益，程某为了感谢沙某对天目公司的帮助，将承揽的项目部分以明显高于市场价的价格分包给沙某指定的淘源公司。其实质上是将部分利润通过这种交易的方式，通过淘源公司转移给沙某。其行为属于为谋取不正当利益，而给予国家工作人员钱款的行贿性质。
2．市场价的确定方式
《意见》中规定的“交易形式”，基本要求具有明显偏离市场价的特征。因为，行、受贿犯罪除了要求具有主观故意之外，客观上要求具有确定的钱权交易的财物数额。
在此类案件中，往往存在如何认定交易价格明显偏离市场价的问题。在一般的商品交易中，判断某一商品的市场价格往往需要通过专业的评估机构进行，在有同类商品的情况下，应当将同类商品的价格作为评估市场价格的参照物。如果没有相同参照物的，也应当选取相似或近似的对象作为参考，从而确定商品的市场价格。
本案中，交易的对象实际是一种服务项目，即调查底图生产的服务项目。这种服务项目本身具有一定的特殊性，不可能有评估机构对其进行市场价格的评估。根据在案的证据以及律师反映的情况，本案中，调查底图生产的价格有四种情况：第一种价格是二调办直接购买的底图生产业务，平均单价在80元左右；第二种价格是天目公司在非二调项目中的底图生产业务分包单价均在40～80元之间；第三种价格是财政部与国家测绘局颁布的测绘生产成本费用定额的单价约为40元；第四种价格是天目公司将承揽的二调项目分包给16家单位，除分包给淘源公司的单价为40元之外，其余分包的最高单价为30元。
被告人及其辩护人均辩称该市场价格应当参考前三种价格认定，均高于40元，故即使程某具有向沙某输送利益的心态，在客观上，其仍具有高于市场价的利润空间。但是，在确定本案的市场价格时，我们应当严格把握认定市场价的范围，即该必须严格限定在天目公司分包的二调项目中去认定市场价格。
首先，前三种价格并不等同于市场价格。因为调查底图生产这种业务在不同的项目中，其可能存在的利润空间及价格均可能有所不同，所以，要确定其市场价格，必须在一个具有同等条件的范围内进行对比和参考。其次，天目公司从二调办承接的业务范围中向外分包业务，其分包的市场价应当在所有其分包的业务中进行对比。在天目公司分包的二调项目中，云南地区的调查难度要高于河北地区，但是天目公司分包云南地区业务的价格却为每平方千米30元。可见，天目公司以最高的价格将业务分包给淘源公司并不合理。在没有评估机构能够对该批分包的市场价格进行评估的情况下，依据除分包给淘源公司之外的最高价格作为市场价格是适当的。
综上，北京市第一中级人民法院的判决是正确的。
（北京市第一中级人民法院　江伟）