(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省连云港市新浦区人民法院(2010)新刑初字第336号。
二审裁定书:江苏省连云港市中级人民法院(2011)连刑二终字第7号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省连云港市新浦区人民检察院,代理检察员:陈燕。
被告人(上诉人):曹某,男,1969年3月28日出生于江苏省连云港市,汉族,大学文化,原系连云港市新浦区云台乡城乡建设管理办公室副主任。2010年1月13日因本案被取保候审。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省连云港市新浦区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陶士刚;审判员:张艺姝、茆祥。
二审法院:江苏省连云港市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:童衡;审判员:张伟;代理审判员:姚伟巍。
6.审结时间
一审审结时间:2010年11月25日。
二审审结时间:2011年1月7日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
2007年4月至2009年6月,被告人曹某任连云港市新浦区云台乡城乡建设管理办公室(以下简称云台乡城管办)副主任,负责云台乡前关村、后关村房屋建设的审核、禁止违建、拆除违建等工作。
2008年11月,被告人曹某在日常巡查中发现云台乡后关村村民徐某在连云港市新浦区云台乡环山公路边供电走廊下违规建房,被告人曹某即带领云台乡城管办人员对违建房屋多次进行了劝阻、拆除。其后,被告人曹某在擅自收取徐某现金3 000元后,不再阻止其建房。2009年年初,徐某将房子建成。同年3月25日,凯某(男,1991年2月3日生)在为徐某新建房屋进行装潢时,因屋顶离高压电线太近,遭高压线电击身亡。事发后,被告人曹某欲将擅自收取的3 000元退还给徐某未果,后于2009年4月24日将该3 000元上交。
公诉机关认为被告人曹某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定,应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
2.被告辩称
被告人曹某辩称:(1)其在看到徐某家建房后即对违建予以阻止,但是其没有执法证,没有相应的权力拆违;(2)在收徐某3 000元自拆保证金前后均向张锦余主任汇报过,未将款项及时上缴单位是因为钱没有收齐;(3)凯某死亡后,电力站进行了部分赔偿,说明电力部门应该承担相应的责任。
其辩护人的辩护意见为:(1)被告人曹某不符合滥用职权罪的主体构成要件;(2)被告人曹某客观方面未实施滥用职权行为,其行为与凯某死亡无直接因果关系;(3)被告人曹某无滥用职权的主观故意;(4)云台乡城管办对本案所涉的违法行为无行政执法权;(5)徐某在供电走廊下建房依法应由电力管理部门管理;(6)认定凯某因触电死亡的证据不足。
(三)一审事实和证据
江苏省连云港市新浦区人民法院经公开审理查明:2007年4月至2009年6月,被告人曹某经云台乡党委任命为云台乡城管办副主任,负责云台乡前关村、后关村房屋建设的审核、禁止违建、拆除违建等工作。
2008年11月,被告人曹某在日常巡查中发现云台乡后关村村民徐某在距云台乡后关小学西约100米环山公路边供电走廊下违规建房,被告人曹某即带领云台乡城管办人员对违建房屋多次进行了劝阻、拆除。其后,被告人曹某在擅自收取徐某现金3 000元后,不再阻止其建房。2009年年初,徐某将该房建成。同年3月25日,徐某对新建房屋进行装潢,凯某(男,1991年2月3日生)在进行外墙装修时,因屋顶离高压线过近,遭高压线电击躺倒在其装修的楼面上。后关村卫生员滕步顺对凯某进行了抢救,又经连云港市急救中心和连云港市中医院抢救无效于当日死亡。
凯某死亡事件发后,被告人曹某将擅自收取的3 000元退还给徐某未果,后于2009年4月24日将该3 000元以暂存款名义上交连云港市新浦区云台乡财政所。
另查明,被告人曹某无执法资格证。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人曹某的供述与辩解;
2.未出庭证人顾某、徐某、陈某、张某等人的证言笔录;
3.被告人曹某的户籍证明、人事档案、工作简历、任职证明;
4.《云台乡建房管理措施》、《云台乡宅基审批办法》、《2008年城管包片点》、《云台乡禁违拆违责任追究办法》、《云台乡禁违、拆违暂行办法》等规定;
5.“城管行政执法人员行为规范”;
6.缴款书;
7.危重症护理记录单;
8.呼救事件报告;
9.连云港市殡仪馆出具的证明文件;
10.《连云港市民房建设规划管理暂行办法》;
11.视听资料。
(四)一审判案理由
江苏省连云港市新浦区人民法院经审理认为:被告人曹某系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,滥用职权,致使人民利益遭受重大损失,其行为构成滥用职权罪,但其犯罪情节轻微,不需要判处刑罚。
(五)一审定案理论
江苏省连云港市新浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条,作出如下判决:
曹某犯滥用职权罪,免予刑事处罚。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人曹某上诉称:(1)其没有对涉案违法建设房屋的执法权;(2)其收取徐某3 000元强拆保证金系经领导同意,且收取之后仍在劝阻其停止违法建设行为;(3)其行为与凯某死亡结果没有因果关系,此责任应由电力管理部门承担;(4)涉案房屋所在村的村民委员会等应对违法建设问题负责。
2.二审事实和证据
江苏省连云港市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实的证据。
3.二审判案理由
江苏省连云港市中级人民法院经审理认为:上诉人曹某系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,其滥用职权的行为致使人民利益遭受重大损失,其行为构成滥用职权罪,应当依法追究其刑事责任,但其犯罪情节轻微,不需要判处刑罚。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。
4.二审定案结论
江苏省连云港市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
在渎职类犯罪案件审判中,滥用职权罪与玩忽职守罪的区分及渎职行为与损害后果之间的因果关系一直是困扰审判实践的难题。在本案审判过程中,这两个问题都引发了争议。
1.滥用职权还是玩忽职守
本案中,行为人曹某系负有管理违章建筑职责的国家机关工作人员,其徇私对应当拆除、阻止建设的违法建筑不予拆除、阻止,对其行为的定性产生了不同的认识。第一种意见认为应认定为滥用职权,理由是:与玩忽职守相区别,滥用职权的主观罪过应为故意,客观表现为明知而故意为之,本案中曹某明知应拆除、阻止建设而故意不行使职责,符合滥用职权罪的主观罪过形式。第二种意见认为应认定为玩忽职守,理由是:玩忽职守客观表现为不作为,即应为而不为,本案中曹某应履行拆除、阻止建设的职责而不为,符合玩忽职守罪客观方面的要求。
笔者认为,对曹某的行为应认定为玩忽职守罪。从1997年新刑法实施之日起,学术界对滥用职权罪与玩忽职守罪的区别就一直有着激烈的争论,主要集中在罪过形式上,有认为滥用职权系故意而玩忽职守系过失的“单一罪过说”,有认为滥用职权与玩忽职守可以是故意也可以是过失的“复杂罪过说”,还有认为两罪均系过失的“过失说”,而且至今没有定论。应当说,立法技术上的欠缺导致了实践中认识上的混乱,而学者们从不同的角度对两罪进行了考察,都有其一定的道理,但最终并未能完成统一理论思想、指导审判实践的目标,这就迫使审判一线的法官必须回到当前的立法及司法解释,探究立法本意,作为自己裁判的依据。
滥用职权罪与玩忽职守罪是从旧刑法玩忽职守罪中分离出来的罪名,那么立法的本意是什么?
首先,从立法者所设定的字面上来看,“滥”字在《新华字典》中的解释为“不加选择,不加节制”,“玩”字的解释为“轻视,忽视”。从上述文义解释不难看出,“滥”字含主动行为之意,而“玩”字含不作为之意。
其次,考察1997年刑法的立法背景。最高人民检察院1996年11月15日在《关于对〈中华人民共和国刑法(修订草案)征求意见稿〉的修改意见》中对这个意图进行了非常明确的解释:“从几年的司法实践情况看,玩忽职守罪出现了一种值得注意的新的动向,就是从纯粹的过失犯罪向故意犯罪发展。适应司法实践出现的新情况,适当分解玩忽职守罪,以使罪名与罪状能够更加恰当、直接地反映犯罪的行为性质和特点,非常必要。”应当说,上述的意见反映了这样一个背景,即两罪的设立,主要是为了实现原来作为“口袋罪”的玩忽职守罪的分解;而导致这一分解的必要性,则是来源于司法实践中将玩忽职守罪从纯粹的过失犯罪向故意犯罪发展的趋势,由此,立法者对于两罪区别标准的态度就不言自明了。
最后,考察相关的司法解释。1999年8月6日通过的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理侦查案件立案标准的规定(试行)》中,对滥用职权罪和玩忽职守罪的概念作了明确表述。滥用职权罪是指“国家机关工作人员超越职权、违法决定、处理其无权决定处理的事项,或者违反规定处理事务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”;而玩忽职守罪是指“国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”。这是刑法修订后司法机关第一次对滥用职权罪和玩忽职守罪作出的有约束力的定义。应当说,上述规定的字里行间都表述着这样一个区别,即滥用职权是“不当为而为”,而玩忽职守是“当为而不为”。
由此,可知两罪的区分标准为:从行为方式上看,滥用职权表现为积极的作为,而玩忽职守表现为消极的不作为。据此,本案中,曹某的行为表现为应为而不为,应属于消极的不作为,而应认定为玩忽职守罪。
2.有无刑法上的因果关系
本节标题的完整表述应当是“被告人的行为与造成的后果间有无刑法上的因果关系”。应当说,因果关系的复杂性与渎职类犯罪案件的特殊性相结合,是司法实践中屡屡产生困惑的根源。对本案中的因果关系,主要有两种观点:一种观点认为,被告人的渎职行为并不能直接导致他人的死亡后果,他人不正确施工的行为才是导致其死亡的直接原因,因此,根据我国刑法理论中对因果关系的要求,不应当认定为犯罪。另一种观点则针锋相对地认为,对渎职类犯罪的认定上,不能要求直接、必然的因果关系,间接、偶然的因果关系也符合犯罪构成的要求,因此,对行为人的行为应认定为犯罪。
笔者同意第二种意见。我国传统的因果关系理论一直是以必然因果关系为基础,要求行为与损害后果间要有必然、直接的因果关系,在一般的刑事犯罪的认定中排除偶然、间接因果关系的适用。但首先,这一理论因其落后于刑事司法实践的发展,已得不到当前刑法理论界的支持。其次,在渎职类犯罪的认定上,这一规则显然是无法适用的。渎职类犯罪是典型的以损害后果为要件的结果犯,且此类犯罪行为往往在外力介入下产生损害后果,如果一味要求必然、直接的因果关系才能定罪处罚,只能导致刑法罪名的虚设。最后,即便在普通刑事犯罪的认定中,立法者也并不全然要求必然、直接的因果关系,如交通肇事罪的认定中,被害人负有次要责任的,并不影响追究行为人刑事责任。本案中,曹某滥用职权行为与房屋建设者违法建设的行为及死者冒险施工的行为相结合,导致一人死亡后果的发生,应认定其行为与一人死亡的后果间存在着刑法上的因果关系。
(江苏省连云港市中级人民法院 童衡)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2012年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第551 - 556 页