（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市江宁区人民法院（2008）江宁民二初字第4087号判决书。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民终字第643号判决书。

2.案由：建设工程施工合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）。
法定代表人：张某，公司董事长。
委托代理人：申本金，北京市大成律师事务所南京分所律师。
被告（被上诉人）：南京华光房地产开发有限公司（以下简称华光公司）。
法定代表人：钱某，公司董事长。
委托代理人：王小国，江苏当代国安律师事务所律师。
委托代理人：马某，南京华光房地产开发有限公司员工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市江宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何纯富；人民陪审员：项红星、程以本。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汤雷；审判员：邹小戈；代理审判员：李飞鸽。

6.审结时间
一审审结时间：2010年12月13日。
二审审结时间：2011年11月29日（经南京市中级人民法院批准延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2005年至2006年，通过招投标，我公司中标承建华光公司开发的南京银河湾花园小区2＃、5＃、6＃、8＃、8—1＃、16＃、17＃楼的土建和水电安装施工，该工程已全部竣工，并通过验收且备案完毕。经决算，华光公司应给付工程款13 770 147元、利息44 637.41元，故诉至法院请求给付。

2.被告辩称
对通州公司承包施工的事实无异议，但我公司不欠付工程款。理由：备案合同中双方约定“按双方协商同意的方式结算”，其后签订了《补充协议》，还签订了《通州公司关于结算审计十六条问题的解决方案》等规定双方权利义务的文件，这些补充的文件是双方真实意思表示，根据这些让利的补充协议及施工合同结算，我公司不欠付工程款，请求驳回通州公司的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
江苏省南京市江宁区人民法院经公开审理查明：通州公司中标承建了华光公司开发的银河湾花园住宅小区7栋楼的建设工程，并与华光公司分别于2005年5月30日、2005年8月20日、2006年1月19日、2006年3月16日签订了四份《建设工程施工合同》。合同均约定采用固定价格合同。工程质保书中质量保修期均约定为：土建工程为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，卫生间及其他部位防水为五年，其他未尽事宜按国家现行规程规范执行。工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。工程决算：按双方同意的方式结算。上述四份合同均办理了备案手续。
2005年12月31日，通州公司与华光公司通过《第三十九次工地例会会议纪要》（以下简称39号纪要），对质量奖励进行了约定。2006年6月8日，通州公司与华光公司就承建楼房中的2＃、5＃、6＃、16＃、17＃楼工程签订补充协议约定：工程结算按江苏省建筑工程2001综合定额执行，结算方式按扣除甲供材和独立费后价格下浮15%。2007年4月7日，通州公司向华光公司提交《通州公司关于结算审计十六条问题的解决方案》（以下简称结算方案），双方于2007年4月18日还签订了《竣工备案工程结算备忘录》（以下简称结算备忘录）等文件。截至2007年12月26日，通州公司完成了所施工楼房的备案登记。通州公司向华光公司提交了工程决算书。
因双方对造价存在争议，一审法院委托鉴定机构对本案工程造价进行鉴定。2009年8月18日，一审法院就“按图纸、按实进行鉴定”意见征求双方意见，双方当事人均表示无异议。经多次质证，鉴定单位采用按实结算方式，将双方让利的补充协议、结算方案和结算备忘录均作为实际履行的资料作为鉴定依据，鉴定结论认为：本案所涉工程建筑面积为57 908.66m2、钢筋3 480.59吨、工程总造价为49 773 722.79元、独立费2 882 683.79元；定额甲供材（含材保费）13 400 951.50元、定额水电费488 104.01元。经一审法院审核，水电安装和门窗等华光公司直接分包工程按投标价计算，相应文明工地奖励费为131 842.30元；通州公司实际领用甲供材相应价款为19 017 060.68元（双方对实际领用甲供材数量无异议）。
上述事实有下列证据证明：
1.《建设工程施工合同》，证明双方的权利义务关系。
2.《补充协议》，证明双方合同价款存在变更。
3.《第三十九次土地例会会议纪要》，证明内容同上。
4.《竣工备案工程结算备忘录》，证明内容同上。
5.《工程造价报告》，证明实际工程造价。

（四）一审判案理由
江苏省南京市江宁区人民法院经审理认为：当事人协商一致，可以变更合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，通州公司与华光公司签订备案合同后，在履行合同过程中还签订了让利协议、39号纪要、结算方案和结算备忘录等规定双方权利义务的文件。让利协议变更了工程承包内容、方式和工程款的付款期限，让利协议虽然约定“结算方式按扣除甲供材和独立费后价格下浮15%”，但也约定统一定额为2001定额，工程“达到市优良奖10元／平方米”，而且39号纪要、结算方案、结算备忘录的约定均是增加工程价款。让利协议、39号纪要、结算报告、结算备忘录使双方的权利义务更为具体，是对备案合同内容的完善和补充，是双方真实意思一致的表示，通州公司亦是按照让利协议、39号纪要、结算方案、结算备忘录编报提交结算报告的，因此通州公司关于让利协议无效意见不能成立，一审法院不予采纳。华光公司指派的工程师参加了会议，对华光公司认为39号纪要未经其盖章确认，其中约定文明工地奖励1%工程款的约定无效的意见，一审法院亦不予采纳。综上，让利协议、39号纪要、结算方案、结算备忘录均应作为工程款的结算依据。
对建行江苏分行的鉴定意见，一审法院予以采纳，根据该意见，通州公司应得工程款26 461 100.79元。扣除华光公司已付工程款、分包单位已支付的水电配合费，华光公司未付工程款为2 282 871.09元。
本案所涉工程目前均处于质量保修期内，故对华光公司认为质量保修金尚未届支付期限的意见，予以采纳，即华光公司应支付到期工程款959 816.05元（2 282 871.09元-26 461 100.79元×5%）。通州公司已协助华光公司分批完成了工程竣工验收备案，提交了结算报告，华光公司未举证证明其在2008年1月15日收到通州公司提交结算报告后通知过通州公司补充结算资料，对于逾期付款利息，一审法院根据结算备忘录的约定、未付款项的数额和通州公司提交结算报告的时间予以酌定。通州公司未在庭审中主张并提交证据证明是因为华光公司的过错致其未获得优质工程奖，对该纠纷一审法院在本案中不予理涉。虽然双方对工程款审计费用有约定，但双方在诉讼前并未完成审计，且鉴定费用究其性质而言属于诉讼费用，依法应由法院根据案件的具体情况决定。

（五）一审定案结论
江苏省南京市江宁区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，作出如下判决：
1.华光公司于判决生效之日起10日内给付通州公司工程款959 816.05元及其逾期付款利息（自2008年2月15日起，按银行同期贷款利率计算到判决指定的给付之日止）。
2.驳回通州公司的其他诉讼请求。
案件受理费105 495元、保全费5 000元，鉴定费460 000元，合计570 495元。由通州公司负担322 057元，由华光公司负担248 438元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
1）《补充协议》是双方在履行备案合同过程中签订的，《补充协议》中有关工程款结算和工程范围的内容变更了备案合同中合同实质性的内容，属于黑合同，应当无效。本案应当以备案中标的合同作为根据结算工程价款。《补充协议》的核心内容即有关工程价款和工程范围变更的内容，通州公司与华光公司在涉案工程招投标时就已经商定，并作为上诉人中标的前提条件，由上诉人向被上诉人作出的书面承诺，《补充协议》是通州公司应华光公司的要求而在事后补写的。
2）质量保修书中质量保修期土建工程为二年，现本案所涉土建工程的质量保修期已经届满，华光公司应当将相应的保修金返还上诉人。
3）在诉讼前未完成审计的责任在于被上诉人华光公司，因此引发诉讼，从而产生鉴定费用。因此，一审法院判令上诉人承担50%的鉴定费计23万元，有失妥当和公平。综上，请求撤销一审法院判决，依法改判。
（2）被上诉人（原审被告）辩称
双方达成的补充协议及结算方案、结算备忘录是双方行使合同变更权的结果。质保期未到，应扣除工程款造价5%的质量保证金。一审判决诉讼费及鉴定费的分担正确请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理确认一审认定的事实和证据。
二审中，上诉人通州公司提交了2005年12月23日通州公司的《承诺书》，该承诺写明，银河湾花园小区16＃楼和商务酒店工程结算执行2001年定额，结算方式采取扣除甲供材和独立费后价格下浮15%，证明华光公司于签订建设工程施工合同前要求通州公司作出与建设工程施工合同主要条款不同内容的分包和让利承诺，并作为通州公司中标的前提条件。

3.二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院认为：投标人与招标人串通投标的，中标无效。通州公司在诉状中陈述《补充协议》中有关工程价款和工程范围变更的内容，通州公司与华光公司在涉案工程招投标前就已经商定，并在二审中提交了《承诺书》予以证明。虽然华光公司否认这份《承诺书》，但双方合同中明确提到了《承诺书》是合同的重要组成部分，故应认定通州公司与华光公司存在串通投标行为，双方经招投标所签订的合同即备案合同无效，本案应以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的根据。而双方就工程款结算实际履行的即为双方事前和事后签订的《承诺书》、《补充协议》等，该协议亦为无效，但应作为双方工程价款结算的依据，一审法院根据《补充协议》等进行鉴定，并作出裁判，处理结果并无不当，应予维持。因双方签订的经备案的合同无效，且《补充协议》等实际履行的合同对质量保修金的返还未约定，故质量保修金应当于国家规定的最长质量保修时间届满时返还，通州公司认为土建部分已届满保修期应当返还部分质量保修金的主张，不予支持。关于本案的鉴定费用的分担，一审法院作出的裁决并无不当，应予维持。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费105 495元，由上诉人通州公司负担。

（七）解说
本案涉及建设工程施工合同中黑白合同的认定，以及黑白合同效力被认定后如何确定工程款的结算依据，这是当前司法实践中的难点热点问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，但这条规定的前提是认定备案合同有效，如果备案合同被认定无效，即黑白合同均被认定无效，工程款应如何结算呢，司法解释没有明确规定，这是本案处理的难点问题。
本案当事人之间签订的建设工程施工合同虽然也经过了备案，但经法院审查认定双方在招投标之前就存在串通行为，双方的合同违反了招投标法的规定，应当认定无效。合同无效后，因双方在合同中约定的工程结算也不是双方的真实意思表示，不应以备案合同作为结算依据。双方备案后签订的补充协议系私下签订，其中让利15%的条款明显改变了备案合同的实质性内容，应属黑合同，亦应被认定无效。在此情形下，工程款应如何结算呢?本案综合考虑后选择了以实际履行的补充协议等文件作为结算依据，理由为：（1）这是双方实际履行的合同，是双方当事人的真实意思表示。（2）根据合同法的自愿原则和诚实信用原则，施工人在施工过程中及一审审理鉴定过程中，均同意按照补充协议等实际履行的文件作为计价依据，双方签订的补充协议应当诚实履行。（3）根据公平原则，任何一方均不得因签订恶意串通的协议而获取非法利益。如果不按照补充协议计价而是根据备案合同计价，施工人获取了非法的利益，因为备案合同的价格不是双方真实意思表示，是串通投标的结果。
（南京市中级人民法院　李飞鸽）