（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市徐汇区人民法院（2011）徐民三（知）初字第19号判决书。
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第233号。

2.案由：侵害商标权纠纷。

3.诉讼双方
原告：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地：四川省绵竹市春溢街289号。
法定代表人：乔某，董事长。
委托代理人：王某，男，四川绵竹剑南春酒厂有限公司工作。
委托代理人：齐某，男，四川绵竹剑南春酒厂有限公司工作。
被告：上海福宴餐饮管理有限公司，住所地：上海市金山区石化卫清西路139-149号（单）。
法定代表人：陈某，董事长。
委托代理人：庄永宏，上海市君悦律师事务所律师。
委托代理人：娄俊，上海市君悦律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市徐汇区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高霄雷；代理审判员：傅荣；人民陪审员：王大路。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑军欢；代理审判员：徐燕华；人民陪审员：汤丽莉。

6.审结时间
一审审结时间：2011年8月18日。
二审审结时间：2011年12月22日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
剑南春酒源于唐朝，作为宫廷御酒传承至今已有1 200多年的历史。剑南春酒数十年来屡获殊荣。1997年7月7日，原告前身四川省绵竹剑南春酒厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，在第33类“含酒精的饮料（啤酒除外）”商品上注册了第1047165号“剑南春”文字商标，注册有效期限自1997年7月7日至2007年7月6日止。1999年1月5日，国家商标局认定“剑南春”商标为驰名商标。2004年4月14日，原告受让“剑南春”注册商标。2007年5月24日，原告经国家商标局核准商标注册续展申请，续展注册有效期自2007年7月7日至2017年7月6日。2008年3月，剑南春牌白酒荣列2007年度全国市场同类产品销售额前三名。2008年6月7日，国务院批准文化部确定“剑南春酒传统酿造技艺”为第二批国家级非物质文化遗产。2010年1月29日，上海市金山区酒类专卖管理局在被告经营场所查获6瓶52°剑南春假酒，并对被告作出第2020100006号行政处罚决定书。2010年12月29日，上海市金山区酒类专卖管理局又在被告经营场所查获三瓶52°剑南春假酒，并对被告作出第2020110001号行政处罚决定书。被告作为餐饮企业，在采购酒类时应施以较高的注意义务。被告主观上应知或明知假冒商品而购买并对外销售给餐饮服务消费者，严重侵犯了原告的商标专用权，故原告诉至本院，要求判令：（1）被告立即停止销售侵犯第1047165号“剑南春”注册商标专用权的侵权商品；（2）被告在《新民晚报》上公开赔礼道歉、消除影响；（3）被告赔偿原告经济损失人民币10万元；（4）本案诉讼费由被告承担。

2.被告辩称
被告有合法进货来源，尽到了合理的注意义务。被告向销售商采购剑南春酒时并不知道是假货，事实上被告销售的数量也较少，目前已暂停销售剑南春酒。被告作为受害者，也受到了行政机关的处罚。就侵权获利而言，被告进货价是370元，销售价格是405元，利润不大，获利非常少，被告不同意原告全部诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市徐汇区人民法院经审理查明：1997年7月7日，经国家商标局核准，四川省绵竹剑南春酒厂取得“剑南春”注册商标，注册号为1047165，注册有效期为1997年7月7日至2007年7月6日，核定使用商品为第33类：含酒精的饮料（啤酒除外）。2004年4月14日，原告经受让取得“剑南春”注册商标。2007年5月24日，该注册商标经续展，有效期延长至2017年7月6日。
“剑南春”酒及“剑南春”品牌在1979年至2008年间屡获殊荣，具体如下：1979年被评为全国名酒；1984年、1989年、1991年经国家质量奖审定委员会批准荣获产品金质奖章；1988年荣获第六届香港国际食品展金花奖；1991年获得受国内外用户欢迎的产品奖；1992年荣获四川省著名商标称号；1993年被授予四川名牌产品称号；被授予中国保护消费者基金会年度推荐产品称号，被列为知名度最高的酒；1994年被列入中央电视台《名牌商品排行榜》第六名，荣获“首届中国国际酒类商品博览会”金奖产品；获评“全国大商场推荐市场名优商品”；荣获第五届亚太国际贸易博览会组委会金奖，被评为全国亿万民众最喜爱的家用产品食品类特级金奖，被确认产品质量保持了国家名酒水平；1995年获颁“世界名牌消费品”认证证书；1998年荣列1997年度全国食品日用品千店监测同类商品市场综合占有率第二位；1999年荣获跨世纪中国著名白酒品牌；1999年1月5日，使用在白酒商品上的“剑南春”商标被国家商标局认定为驰名商标；2001年荣列2000年度全国市场同类产品五大畅销品牌，被评为中国十大文化名酒；2002年荣列2001年度全国市场同类产品销量第三名；获颁《原产地标记注册证》；2003年被授予四川名牌产品称号，获颁四川省著名商标证书，荣列2002年度全国市场同类产品销量第三名；2004年荣获2004深圳人最喜爱的十大白酒品牌，深圳商场最畅销高档白酒和深圳酒楼最畅销高档白酒称号，荣列2003年度全国市场同类产品销量第三名：2005年荣获四川名牌产品称号，荣列2004年度全国市场同类产品销量第三名；2006年被评为“2005年度深受广州市民欢迎的白酒类优质酒品”，被授予中国白酒工业十大影响力品牌荣誉称号，剑南春天益老号酒坊遗址（四川省绵竹市）被列为中国世界文化遗产预备名单重设目录（原文），2006年被商务部列为中华老字号；2007年荣获最受消费者欢迎的国产酒品牌，在“2006北京最受消费者欢迎的酒类品牌”评选活动中荣获最受消费者欢迎的国产酒品牌，荣获被授予四川名牌产品称号，被评为中国消费者喜爱的商标；2008年荣列2007年度全国市场同类产品销量额前三名，“剑南春酒传统酿造技艺”被国务院批准为第二批国家级非物质文化遗产。
2011年4月26日，上海市金山区酒类专卖管理局出具情况说明。该说明主要内容为：该局在2010年1月29日和12月29日，依法对位于上海市金山区石化卫清西路139-149号（单号）的上海福宴餐饮管理有限公司进行检查时，在该公司仓库内当场查获涉嫌假冒酒类商品剑南春（规格500ML52%v01）批号20090518陆瓶、批号20100818叁瓶。经四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定，上述批号剑南春属假冒酒类商品。该局经过调查取证，分别于2010年2月5日和2011年1月6日对上海福宴餐饮管理有限公司作出行政处罚：共计罚款人民币22 122元、没收当事人违法所得人民币7 122元。没收假冒酒类商品剑南春9瓶。
被告为证明其销售的酒水和饮料都是由案外人上海久鸿酒业有限公司（以下简称久鸿公司）供货，被告销售的假冒“剑南春”酒具有合法的来源，被告无侵权故意且已尽到了谨慎注意的义务，侵权获利很少而提供了下列证据：（1）2009年12月17日久鸿公司与被告签订的《酒水供货合同》及增值税普通发票。该合同第八条约定：久鸿公司提供的货物是假冒产品造成食客健康或产生其他后果的，由久鸿公司承担一切费用，赔偿被告一切损失……合同有效期为2009年12月1日至2010年11月30日。（2）增值税发票共29张，供货单位为久鸿公司，购货单位为被告，开票日期自2010年1月12日至2011年3月24日，货物名称为“饮料＼酒水”，每张开票金额两万余元至九万余元不等。（3）2011年4月18日久鸿公司向被告出具的酒类流通随附单，标示有2011年2月15日生产的52°剑南春酒6瓶。（4）久鸿公司向被告出具的票据号为20110401A-0001的52度剑南春（新）500ml 6瓶，单价为370元／瓶。（5）京东商城以每瓶405元的价格销售52度500ml剑南春酒的网页打印件。
原告认为被告提供的《酒水供货合同》内容笼统，仅能证明久鸿公司向被告供应过酒水，无法证明该合同中的酒水包含“剑南春”酒；被告提供的增值税普通发票中货物名称也仅列“饮料＼酒水”，无法证明久鸿公司向被告销售的酒水中包含“剑南春”酒。被告提供的酒类流通随附单的日期为2011年4月，剑南春酒的生产日期为2011年2月15日，从被告提供的商品销售单根据票据号来看，也应是2011年4月1日，均在被告因销售假冒剑南春酒被查处的日期之后，无法证明被告是从久鸿公司购进了假冒的剑南春酒。被告提供的京东商城销售52度500ml剑南春酒的打印件真实性无异议，但根据餐饮业行业惯例，一般提供餐饮服务的商家均在进价的基础上加价一倍进行销售，该证据不能证明被告实际销售假冒剑南春酒的价格。
另查明，被告注册资本400万元，经营范围：餐饮管理（非实物方式），大型饭店（含熟食卤味），预包装食品［不含熟食卤味、含冷冻（冷藏）食品］，日用百货，机电设备，机械设备，塑料制品，金属制品，五金交电销售，会务服务等。
在本案的审理过程中，原告未提供相关证据证明被告侵权行为给原告所造成的损失以及被告因侵权行为所获得的利益。被告未提供证据证明其实际销售的假冒剑南春酒的数量及价格。被告表示在受到首次行政处罚后曾向久鸿公司交涉，但被告未向久鸿公司主张要求获得赔偿的权利。
上述事实有下列证据证明：
1.商标注册证。
2.商标转让证明。
3.认定驰名商标通知。
4.核准续展证明。
5.荣誉证书。
6.关于上海福宴餐饮管理有限公司经销假冒剑南春酒的情况说明。
7.酒水供货合同。
8.增值税发票。
9.酒类流通附随单。
10.商品销售单。
11.网页打印件。
12.原、被告的一致陈述。

（四）一审判案理由
上海市徐汇区人民法院经审理认为：原告系第1047165号“剑南春”注册商标独占许可使用人，其提出权利主张所依据的法律基础是商标法有关规定：未经权利人同意，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。涉案“剑南春”商标核定使用在第33类含酒精的饮料（啤酒除外）商品上，而被控侵权商品是白酒，属于第33类含酒精的饮料商品。被告因销售假冒剑南春酒曾在2010年1月29日和2010年12月29日被行政主管部门两次查处，并于2010年2月5日和2011年1月6日被有关部门行政处罚两次，共计罚款人民币22 122元、没收违法所得7 122元、没收假冒剑南春酒9瓶。被告存在销售侵犯原告商标专用权商品的行为。
本案争议焦点有二：其一，被告是否存在免责事由；其二，被告应当承担何种侵权责任。
关于第一个争议焦点，被告认为其免责的法律依据是商标法的相关规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
被告辩称其通过久鸿公司引进酒水饮料，故其销售的假冒剑南春酒具有合法的来源因而具有免责事由。然而根据被告提供的其与久鸿公司间签订的酒水供货合同及相关发票，其向久鸿公司采购的酒水饮料并无品种明细，无法证明久鸿公司曾经向其提供过剑南春酒；被告提供的酒类流通附随单标示的剑南春酒生产日期为2011年2月15日，开单日期为2011年4月18日，而两次行政检查的日期为2010年1月29日和2010年12月29日，两次行政处罚日期为2010年2月5日和2011年1月6日，被告提供的商品销售单无开单日期，票据号为20110401A-0001，无法证明久鸿公司曾在2010年12月29日前向被告销售过剑南春酒。即便久鸿公司曾经向被告出售过剑南春酒，被告亦未提供证据证明其被行政部门查处的假冒剑南春酒即购于久鸿公司。因此，被告认为其有合法的进货渠道，对销售假冒剑南春酒有免责事由的抗辩意见依据不足，本院难以采信。
关于第二个争议焦点，权利人针对侵犯注册商标专用权的行为，可以追究侵权行为人一般民事侵权责任和商标法的侵权责任。根据民法通则的相关规定，承担民事责任的方式有停止侵害、赔偿损失、消除影响等。根据商标法的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，针对原告要求被告停止销售“剑南春”注册商标专用权的侵权商品的诉讼请求，被告虽辩称其已停止销售假冒剑南春酒，但并未提供证据证明其抗辩意见，故本院对原告此项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告在《新民晚报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，本院认为，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。假冒的酒精类饮料对消费者可能造成潜在的健康损害早已为一般社会公众所知晓，被告作为大型餐饮企业，在全社会食品安全及防范意识不断提高的背景下，在提供餐饮服务、销售酒水饮料时应当首先顾及消费者的生命安全和身体健康。然而被告仅在一年之内即因销售假冒剑南春酒被行政机关两次处罚，表明被告既忽视消费者的健康权益，亦无积极的整改措施。被告销售假冒剑南春酒的行为给在白酒行业内取得显著声誉的“剑南春”品牌造成了较为恶劣的影响，有损于驰名商标“剑南春”的美誉度。原告作为“剑南春”商标的持有人要求被告在上海市级平面媒体《新民晚报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。由于被告侵犯的是原告的财产权利，本案中不直接涉及侵犯人身权利，依法不适用赔礼道歉的责任方式，所以对于原告要求被告赔礼道歉的诉请，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿经济损失人民币10万元的诉讼请求，因原告未能提供具体损失的依据及被告侵权的获利证据，本院综合考量被告侵权行为的性质、情节、主观过错程度、剑南春商标的声誉和所涉产品在市场的价值、被告公司的经营规模等因素，酌情确定赔偿数额。

（五）一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，作出如下判决：
1.被告上海福宴餐饮管理有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司对第1047165号“剑南春”注册商标享有商标专用权的商品。
2.被告上海福宴餐饮管理有限公司于本判决生效之日起三十日内就其侵害原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司对第1047165号“剑南春”注册商标享有商标专用权的行为在《新民晚报》上刊登声明以消除影响（声明的内容需经本院核准），费用由被告上海福宴餐饮管理有限公司承担。
3.被告上海福宴餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司经济损失人民币60 000元。
4.驳回原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司的其余诉讼请求。

（六）二审情况
一审判决后，被告不服提起上诉。诉讼中，上诉人（原审被告）上海福宴餐饮管理有限公司以与被上诉人（原审原告）四川绵竹剑南春酒厂有限公司达成和解为由向二审法院申请撤回上诉。
二审法院经审理后认为，上诉人的撤诉申请符合法律规定，可予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（五）项、第一百五十六条，作出如下裁决：
准许上诉人上海福宴餐饮管理有限公司撤回上诉。

（七）解说
本案所涉及的法律问题主要包括商标法规定的侵权商品销售者法定免责事由认定标准的司法判断、对同一侵害商标专用权行为司法民事判决与工商行政处罚并行、法官自由裁量判决金额的确定等，现主要针对侵权商品销售者法定免责事由认定标准的司法判断这一问题进行深入评析。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条文就销售商标侵权商品是否承担赔偿责任规定中含有三个关键词，即：“不知道”、“合法取得”、“说明提供者”。
1.“不知道”的判断。
对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种：一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道；三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。对于第一种情况，销售者属于主观故意；第二种情况则为主观上的过失，即为推定知道的情况；第三种情况属于“不知道”的情况不言而喻。对于第二种情况不应纳入“不知道”的范围，根据《商标法》的规定：认定侵权及停止侵权适用无过错原则，承担赔偿责任则以过错推定的方式适用过错责任原则。第二种情况属于过错中的过失，不能免除销售者的赔偿责任。在司法实践中，侵权商品的销售者通常会以“不知道”作为辩称的理由，所以法院必须对其是否应当知道进行判断。销售者作为市场经营主体，在进货时应当尽到合理的注意义务，当其在进货时未尽到合理的注意义务时，即视为其“应当知道而不知道”。实践中对于合理注意义务的确定往往从以下方面进行判定：第一，销售商的认知能力。一般情况下，公司的认知能力高于个体工商户；大型超市、卖场认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售。第二，涉案商标的知名度、市场影响力。对于知名度高、市场影响力大的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标。第三，商品的进货价格。销售者对于价格显著低于市场价格的商品应给予更高的合意审查义务。第四，商品的来源及供货者资质。首先商品应是合法来源，其次还应当对上游供货者的相关资质进行审查，审查的内容应当包括查验供货者生产经营许可执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认产品提供者所提供的商品确系由合格的生产者生产，于产品上标示的商标等各项标志均系经有权机关核准颁发。另外需要注意的是，在此确定销售者的注意义务是以该行业普通从业者的经验、能力而具有的注意义务确定，不以销售者个体能力的强弱而确定不同销售者具有不同的注意义务。本案中，被告作为注册资本为400万元的大型餐饮企业，在采购酒类时应施以较高的注意义务，且其涉案商标“剑南春”经国家商标局认定为驰名商标，在市场上享有较高的知名度，所以本案被告在进货时未尽合理注意义务，存在过错。
2.“合法取得”的判断。
商标理论界所称“合法取得”，仅指商品的进货渠道及取得方式是否合法，而不考虑侵权商品的本源即生产者实际上违法的事实。在认定“合法取得”时通常依据销售者能否提供发票或者进货凭证为主要判定依据，实践中，较为常见的有增值税专用发票、商业发票、购货合同、支付凭证，有的则提供收款收据、出货单、入库单等材料。因为商业发票、增值税发票既是国家税务部门监制并认可的正规专门发票，也是商人依法诚信、依法纳税的重要证明材料，因此，如果销售商能够出具商业税务发票或增值税发票，以及购货合同、支付凭证，考虑到这些证据可以形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，所以这些证据可以作为认定“合法来源”的证据。至于收款收据、出库单、入库单，考虑到这些证据多是由一方当事人出具的单方证据，缺乏社会公信力，因此对于这些证据的证明力，法院一般都不予采信。除了证据本身的性质外，法院还需要对证据出具的时间和具体内容进行分析，以判定与案件的关联性。本案中被告提供了一份酒水供货合同及相关发票，但合同并无品种明细，无法证明供应商曾经向其提供过剑南春酒，而且被告提供的酒类流通附随单标示的剑南春酒生产日期晚于两次行政检查的日期，故法院无法采信被告有合法来源的抗辩意见。
3.“说明提供者”的判断。
说明提供者，是指销售者能够说明该商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并且能够被查实。“说明提供者”这一条件本身必须与“能证明该商品是自己合法取得”这一条件相结合，方能构成一完整的排除赔偿责任适用的免责事由。在司法实践中涉嫌商标侵权的销售者往往故意曲解这一条款，将其割裂开来，作于己有利的解释。本案中被告主张其所售侵权商品系与供应商签订《酒水供货合同》后支付货款并取得了供应商开具的增值税普通发票取得，但由于被告难以证明涉嫌侵权商品取得的合法性，“说明提供者”也就成了无源之水、无本之木。
侵权商品销售者法定免责条款较好地平衡了权利人与社会公众之间的利益。在市场经济条件下，社会分工日趋复杂，市场交易异常活跃，一件侵权产品的流通，往往涉及交易链条中的诸多环节，商品在流通过程中所产生的利润也分别由制造商以及多个销售商分享。所以，该条款的确立使得侵权损害赔偿责任的承担更加科学、合理。在审判实践中，法官应明确其立法本意，正确看待销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，正确认定作为被告的销售商所提交的“合法来源”的抗辩证据，以查明案件事实，确定侵权损害赔偿责任的承担、归属。
（上海市徐汇区人民法院　王莉莎）